Como por todos es bien sabido, en España tenemos el famoso derecho laboral a desconectar de la tecnología con fines laborales una vez acabada la jornada o durante permisos o vacaciones. Sin embargo, en su concepción, no se trata de un derecho absoluto, es decir, cabe renunciar al mismo bajo determinadas circunstancias.
Estas circunstancias vienen recogidas en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, en concreto en su Disposición adicional primera («El trabajo a distancia en la negociación colectiva»), permitiendo a los convenios o acuerdos colectivos regular «las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión».
En concordancia con lo anterior, existen en nuestro país protocolos internos de empresas y convenios colectivos que, al regular el derecho a la desconexión digital en el trabajo, concretan que, el mismo, no se aplicará en casos de fuerza mayor o que supongan un grave, inminente o evidente perjuicio empresarial que requiera de forma urgente una respuesta inmediata. En estos casos, el trabajador recibirá una llamada fuera de su jornada laboral comunicándole la situación; de este modo, se garantizaría este tiempo de trabajo como hora extraordinaria.
Del mismo modo, no se aplica el derecho laboral para los trabajadores que perciba un complemento de «disponibilidad», pues, en estos casos, tiene la obligación de atender cuantas comunicaciones sean y en el tiempo que sean.
Y así se ha refrendado recientemente en sede judicial. Especialmente, ha sido el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid en la sentencia 8990/2023, de 17/07/2023 (núm. rec. 136/2023 (LA LEY. 8787012/2023)) que aprecia cómo los trabajadores de una empresa, salvo circunstancias de fuerza mayor o excepcionales, eran llamados con una antelación mínima de 12 horas respecto de los cambios en su jornada de trabajo. Se constataron un total de 59 comunicaciones con alteración horaria a través del teléfono de empresa o e-mail corporativo (si no contestaban se les contactaba en su teléfono personal). Algunas de estas comunicaciones no respetaron el mínimo de 12 horas señalado. Bajo estas circunstancias, la empresa no alegó situación de fuerza mayor o circunstancias excepcionales de cambios en horarios de trabajo. El juez desestimó la pretensión, ya que solo fueron casos aislados (un 0,89% sin respetar el tiempo mínimo).
Fruto de lo señalado, el sindicato demandante alegó vulneración del artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales en relación con el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores (ET) sobre los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión. Esto es: la obligación empresarial de respetar el tiempo de descanso de los trabajadores en el cual se mantendrán inactivos sus dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciban mensajes de la empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales.
En esta materia de desconexión digital, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo el siguiente requerimiento a la empresa: «En ningún caso las excepciones a las 12 horas podrán convertirse en situaciones habituales». También señaló que «en caso de que los trabajadores firmen la supresión del consentimiento, la empresa solo podrá utilizar los teléfonos móviles puestos a disposición por la empresa y los correos corporativos nunca los dispositivos particulares o privados».
La sentencia también desestimó esta pretensión al quedar probado que todos los trabajadores cobraban un plus de disponibilidad al amparo del artículo 22 del Convenio. De este modo, la sentencia argumentó que dicho plus de disponibilidad retribuye no sólo la ampliación de jornada sino que esta empiece o finalice fuera de lo programado inicialmente siempre y cuando se respete el contenido del artículo 17 del Convenio.
Con todo, la Sala concluyó del siguiente modo:
«Si la empresa está facultada a poder llamar a los trabajadores para llevar a cabo cambios de jornada las doce horas previas a tener que realizar un servicio, esto implica que ,en ocasiones, tendrá que hacerlo en los tiempos de descanso y si el trabajador cobra disponibilidad deberá estar disponible. Cuestión diferente es que el trabajador opte por la no disponibilidad».
Plus de disponibilidad
Se trata de una sentencia que no pone en valor la salud de la persona trabajadora por encima de todo, dado que el TSJ de Madrid condiciona el ejercicio del derecho a la desconexión digital a la existencia o no de un plus de disponibilidad. Se puede pretender que dicha decisión va encaminada a evitar que los trabajadores se beneficien de una doble retribución por el mismo concepto. Sin embargo, ello va en contra de la salud y del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.
El derecho a la desconexión digital no es un derecho que pueda ser objeto de transacción o renuncia por parte de los trabajadores, sino que es un derecho inherente a su condición de personas. Por tanto, no puede ser supeditado al pago de una compensación económica por parte de la empresa, que podría utilizar este mecanismo para eludir su obligación de respetar los límites del tiempo de trabajo y de garantizar la desconexión efectiva de los trabajadores. Además, el tribunal no tiene en cuenta que el plus de disponibilidad no es un concepto homogéneo ni regulado legalmente, sino que depende de lo pactado en cada caso entre la empresa y el trabajador, lo que puede generar situaciones de desigualdad y arbitrariedad.
Por ejemplo, ¿qué ocurre si el plus de disponibilidad es muy bajo o no se abona puntualmente? ¿Qué ocurre si el plus de disponibilidad se pacta por un periodo de tiempo inferior al que realmente se exige al trabajador? ¿Qué ocurre si el plus de disponibilidad se extingue o se modifica unilateralmente por la empresa? En estos casos, ¿el trabajador pierde su derecho a la desconexión digital?
Debate en el ámbito laboral
Todos ellos son temas objeto de debate en el ámbito laboral, ya que hay una patente disonancia en este sentido. Existen voces que consideran que el plus de disponibilidad puede generar una sobrecarga de trabajo y afectar la calidad de vida de los trabajadores, mientras que otras argumentan que es necesario para garantizar la continuidad del servicio. En cuanto a la desconexión digital, algunos consideran que es un derecho fundamental de los trabajadores para garantizar su descanso y su privacidad, mientras que otros argumentan que puede afectar la productividad y la eficiencia en el trabajo.
El plus de disponibilidad podría generar una sobrecarga de trabajo y afectar la calidad de vida de los trabajadores, mientras que la falta de desconexión digital podría afectar su descanso y su privacidad. Por lo tanto, es importante que se establezcan medidas adecuadas para garantizar la salud y el bienestar de los trabajadores y evitar así el riesgo de fatiga informática en el trabajo.
Derecho fundamental
Si se considerara la desconexión digital como un derecho fundamental, habría un cambio de paradigma. Existen argumentos a favor de la incorporación del derecho a la desconexión digital en el trabajo al listado de los derechos fundamentales:
- — El artículo 18.4. de la Constitución Española (CE) está situado en la Sección 1.ª, de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, que dice así: «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».
- — Se ha de vincular el derecho no solo al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (18.4 CE), sino también al derecho al descanso del trabajador en su relación con el derecho fundamental a la salud de los trabajadores (art. 43 CE), como al derecho fundamental a la dignidad personal (art. 10.1 CE), en su relación con la libertad para decidir cómo organiza su tiempo libre o de descanso [STC, de 27 de octubre de 2003 (LA LEY. 2902/2003) (Recurso de amparo 4492/2001)];
- — El pasado junio de 2022 se adoptó una resolución por la que se añade el principio de un entorno de trabajo seguro y saludable a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (International Labour Organization). De este modo, España, como Estado miembro de la OIT, se debe comprometer a respetar y promover el derecho fundamental a un entorno de trabajo seguro y saludable, haya ratificado o no determinados Convenios Internacionales.
- — El pasado 21 de enero de 2021 el Parlamento Europeo aprobó un informe de iniciativa legislativa comunitaria [«right to disconnect» (2019/2181(INL)] para garantizar a los trabajadores europeos el derecho a desconectarse fuera del horario laboral sin temor a repercusiones y considerar la desconexión digital como un derecho fundamental.
- — El derecho a la limitación del tiempo de trabajo y a periodos de descanso diarios y semanales, así como a un periodo de vacaciones anuales retribuidas constituye un derecho fundamental para el Derecho de la Unión Europea (UE) en virtud del art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Así, en base al principio de efecto directo, no es sensato razonar de que para lo que la UE es derecho fundamental para el ámbito español no lo sea...
Habrá que estar expectantes por si el asunto llega al Tribunal Supremo, pero como investigador que llevo años tratando esta materia en mis libros y artículos, considero que, dada la imbricación del derecho la desconexión con la integridad física y moral, merece la especial protección que a estos derechos otorga la Constitución Española.
Por consiguiente, cuando a un trabajador se le someta a largas jornadas y a una desmesurada carga de trabajo y sufra un proceso de incapacidad temporal o accidente, debería obtener una mayor indemnización por vulneración de derechos fundamentales que simplemente aquella por resolver el contrato de trabajo vía del artículo 50 del ET.
Bibliografía
- • TRUJILLO PONS, F., «La fatiga informática en el trabajo», Editorial Bomarzo (España), junio 2022. 552 páginas. ISBN: 978-84-18330-87-2.
- • TRUJILLO PONS, F.: La «desconexión digital» en el ámbito laboral(segunda edición) Colección Laboral núm. 264, Tirant lo Blanch, Valencia. 346 páginas. 2021. ISBN Papel: 9788413975740 ISBN Ebook: 9788413975757.