Luis Mosquera
Abogado Laboralista de Casa de Ley
Si tenemos que explicar la generalización del teletrabajo, los dos factores esenciales son las nuevas tecnologías, que nos permiten trabajar a distancia, y la llegada de la pandemia del COVID-19 a partir de marzo de 2020.
A raíz de ésta, han aparecido en el último lustro la normas que regulan el trabajo a distancia y el teletrabajo: el Real Decreto Ley 28/2020 de Trabajo a distancia, derogado en un año por la Ley 10/2021 de Trabajo a distancia, en vigor, fiel reflejo del marasmo legislativo que padecemos y que hizo que en un año vieran la luz dos normas que regulan idéntica materia.
Además, se ha reforzado la regulación sobre conciliación laboral, especialmente desde la promulgación del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio de 2023, que tantos quebraderos de cabeza está generando al sector empresarial en cuanto a las adaptaciones de jornada del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tan protegidas desde el 30 de junio de 2023 para las personas trabajadoras, que vienen a completar y definir de forma más concreta las normas per se del teletrabajo.
A la hora de enlazar una con otra —Ley 10/2021 del Trabajo a distancia y artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores—, ya en el artículo 4.5 de la Ley 10/2021 (Trabajo a distancia) se establece que «las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar».
Las claves
Esto quiere decir que no se protegen en mayor medida las necesidades personales y familiares en la Ley 10/21, sino que se trata de una norma que no hace distinciones en ese sentido, pero que sí viene a determinar el artículo 34.8 del ET, y es aquí donde viene el punto clave, puesto que se contempla que la adaptación de jornada puede incluir el trabajo a distancia, concretando la protección a la necesidad de conciliación de la vida familiar y personal, más allá de los consabidos trabajadores que tengan hijos menores de 12 años, puesto que el abanico se amplía a aquéllos que tengan la necesidad del cuidado de familiares —hasta el segundo grado de consanguinidad—, independientemente de la edad, o que estén a cargo de personas dependientes, siempre que convivan con la persona que pretenda adaptarse la jornada, incluyendo por lo tanto el teletrabajo.
Su concesión se puede recoger en la negociación colectiva y en su defecto se abrirá un proceso de negociación de no más de 15 días con la persona trabajadora.
Si la jornada se presta a distancia, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo, habrá que plasmar por escrito un acuerdo sobre trabajo a distancia, algo importante de recalcar.
Desde la fecha de la promulgación de ambas normas, tenemos muchos ejemplos de su aplicación por la judicatura, si bien todavía no se recogen en esta relación sentencias sobre el Real Decreto 5/2023 de Tribunales Laborales, pues sólo han pasado nueve meses desde su entrada en vigor, que, recordemos, blinda a los trabajadores contra el despido si éste no tiene causa, pues las adaptaciones de jornada por el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores han pasado a ser una causa objetiva de despido nulo, equiparándolo al embarazo o la maternidad.
Por ejemplo, las necesidades de cuidados de hijos menores por las tardes y falta de apoyo familiar (a pesar de contar con marido autónomo que no puede sostener su negocio por el mismo motivo del cuidado de los hijos) priman sobre las necesidades organizativas de la empresa, con horario de turnos rotatorios, de acuerdo con una sentencia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias el pasado 18 de enero.
Asímismo, dicho tribunal afirmó en otro fallo el derecho de un trabajador a adaptar su jornada laboral y cambiar el horario de tarde al de mañana para el cuidado de un hijo.
Por su parte, el Tribunal Supremo rechazó el pasado 11 de enero que los trabajadores que realizan sus labores a distancia tengan derecho a percibir el plus de transporte, y el 19 de septiembre estableció que una empresa no puede obligar a un teletrabajador a recuperar los tiempos de interrupción de la red eléctrica o de desconexión a Internet por causas ajenas a su voluntad, ni tampoco computar como descanso el tiempo necesario para acudir al aseo y atender sus necesidades fisiológicas, de forma que no procede la recuperación de jornada o reducción del salario por tales situaciones.
¿Y se compensará al empleado por los días de trabajo presencial sobrevenidos? La Audiencia Nacional declaró nula en 2022 una cláusula en un contrato laboral que impedía la compensación o sustitución en caso asistencia presencial cuando corresponda teletrabajar.