Albert Toledo Oms
Abogado Laboralista de CECA MAGÁN ABOGADOS
Seguimos con la vorágine legislativa de los últimos tiempos, que no sólo afecta a cuestiones capitales del Derecho laboral, sino que, al mismo tiempo, provoca que los Departamentos de RRHH deban replantearse sus funciones, resituarse continuamente. Como se podrá haber intuido, hacemos referencia a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento.
¿Qué se esconde realmente detrás de una norma con un título tan extenso?
Ante una norma técnica y conceptualmente engorrosa, muy al estilo de la normativa europea en materia social, destacaremos aquí algunos de los aspectos que más puedan afectar al devenir de la gestión de personal, ya que la Directiva trata en sus más de treinta artículos de cuestiones de variada índole, como son cuestiones procesales o estadísticas, por citar sólo dos ejemplos.
El objeto de la norma es reforzar la aplicación del principio de igualdad de retribución por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor entre hombres y mujeres, en particular mediante la transparencia retributiva. Por tanto, se comprobará que se regulan cuestiones novedosas y otras harto conocidas, aunque con algunas novedades.
Una de las medidas más llamativas hace referencia a las personas solicitantes de empleo. En dicho sentido, tales solicitantes tendrán derecho a recibir del empleador «potencial información» sobre 1) la retribución inicial o la banda retributiva inicial, basadas en criterios objetivos y neutros con respecto al género, correspondientes al puesto al que aspiran, y 2) en su caso, las disposiciones pertinentes del convenio colectivo aplicado por el empleador con respecto al puesto. Aclara la norma que dicha información se facilitará de tal forma que se garantice una «negociación informada y transparente sobre la retribución», por ejemplo, en el anuncio de la vacante que se publique o por otro medio.
Precisamente, sobre las ofertas de empleo, la norma no innova demasiado y prescribe que las empresas deben garantizar que los anuncios de las vacantes de trabajo y las denominaciones de los puestos de trabajo sean «neutros con respecto al género», y que los procesos de contratación se desarrollen de un modo no discriminatorio, a fin de no socavar el derecho a la igualdad de retribución por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor.
Ningún empleador podrá formular a los solicitantes preguntas sobre su historial retributivo en sus relaciones laborales actuales o anteriores
Una ulterior regla, en forma de prohibición, condicionará aún más el proceso de selección, y en concreto la ineludible entrevista o entrevistas de trabajo inherentes a la cobertura de una vacante: ningún empleador podrá formular a los solicitantes preguntas sobre su historial retributivo en sus relaciones laborales actuales o anteriores. Así pues, la práctica tan habitual por interesarse por el rango salarial actual del solicitante para poder determinar sus expectativas de accederse al nuevo puesto deberá ser suplida por preguntar directamente por las expectativas. La norma habla de «historial retributivo», por lo que parece razonable pensar que prohíbe interrogar por los aspectos cuantitativos, pero también por los elementos cualitativos (salario fijo/variable, modo de devengarse el variable, estructura salarial…). Por tanto, a las «preguntas prohibidas» existentes hasta ahora (estado civil, ideología, eventual pertenencia a sindicato…) se deberá añadir un nuevo ámbito proscrito en la entrevista.
CUESTIONES RELEVANTES AFECTADAS
Lógicamente, la norma no se queda en la puerta de entrada de la relación laboral, sino que buena parte de su articulado hace referencia a la transparencia salarial de la plantilla. Así, abundando en la tendencia actual de crear nuevas «cargas administrativas» para las empresas, dispone que los empleadores pondrán a disposición de su personal, de manera fácil, los criterios que se utilizan para determinar la retribución de los trabajadores, los niveles retributivos y la progresión retributiva. Dichos criterios serán objetivos y neutros con respecto al género.
En atención al tamaño de la empresa, se prevé la posibilidad para los Estados miembros que puedan eximir a las empresas con una plantilla de menos de 50 trabajadores de la obligación relacionada con la progresión retributiva (deberemos esperar para constatar si España hace uso de dicha opción). Por tanto, a sensu contrario, no se eximirá a las empresas de poner a disposición los criterios que se utilizan para determinar la retribución de los trabajadores y los niveles retributivos. Una vez más, el software de nóminas puede jugar un rol fundamental en apoyo del Departamento de RRHH.
La noción de «transparencia», en este caso retributiva, va inextricablemente ligada al derecho de información. De ahí que la norma despliegue un buen número de preceptos y disquisiciones sobre dicho derecho. En suma, los trabajadores tendrán derecho a solicitar y a recibir información por escrito sobre su nivel retributivo individual y sobre los niveles retributivos medios, desglosados por sexo, para las categorías de trabajadores que realicen el mismo trabajo o un trabajo de igual valor al suyo. Y dicha información podrá ser solicitada y recibida a través de sus representantes. También tendrán la posibilidad de solicitar y recibir la información a través de un organismo de fomento de la igualdad, pero quizás, por las tendencias de nuestro país de los últimos tiempos en la materia, el legislador se decantará probablemente por asignar dicha función a la representación del personal. En segundo lugar, la norma se avanza a las posibles controversias e indica que, si la información recibida es inexacta o está incompleta, los trabajadores tendrán derecho a solicitar, personalmente o a través de sus representantes de los trabajadores, aclaraciones y detalles adicionales y razonables con respecto a cualquiera de los datos facilitados, y a recibir una respuesta motivada.
El software de nóminas puede jugar un rol fundamental en apoyo del Departamento de RRHH
Como candidato ideal a engrosar el extenso y complejo art. 64 del Estatuto de los Trabajadores (recuérdese que es el precepto dedicado a listar las materias a informar a la representación de los trabajadores), la norma prevé que los empleadores informarán anualmente a todos los trabajadores de su derecho a recibir la información y de los pasos que debe seguir el trabajador para ejercer ese derecho. Es más, los empleadores facilitarán la información «en un plazo razonable» y, en cualquier caso, en los dos meses a contar de la fecha en la que se cursó la solicitud. La negociación colectiva puede ser especialmente adecuada en España para concretar estas cuestiones en los distintos sectores de actividad.
No resulta poco frecuente en las empresas españolas que, informalmente, los trabajadores comenten entre ellos los salarios, los aumentos, etc. Al respecto, la norma europea establece que no se impedirá a los trabajadores revelar su retribución, pero a los efectos del cumplimiento del principio de igualdad de retribución. En particular, los Estados miembros establecerán medidas para prohibir las cláusulas contractuales que impidan a los trabajadores la divulgación de información sobre su retribución. Por tanto, si en el Derecho laboral español, en puridad, no existe una regulación expresa de las denominadas «cláusulas de confidencialidad», parece que, con origen en la normativa de la Unión, se empezarán a regular «al revés», en sentido inverso, es decir, a partir de lo que no se puede pactar.
Como «contrapartida» al anterior derecho a la «difusión salarial», queda contemplado que los empleadores podrán exigir que los trabajadores que hayan obtenido información, distinta de la información relativa a su propia retribución o su propio nivel retributivo, no la utilicen con fines distintos del ejercicio de su derecho a la igualdad de retribución.
Asimismo, toda la información que provea la empresa a los trabajadores o los solicitantes de empleo debe facilitarse en un formato que sea accesible para las personas con discapacidad y que tenga en cuenta sus necesidades específicas. Aunque la norma no lo dice, a menos que sean muy evidentes dichas necesidades, ha de suponerse que el interesado/a deberá exteriorizarlas para que la empresa pueda actuar en consecuencia.
También prevé la norma que los Estados miembros garanticen que los empleadores faciliten a la Administración una serie de informaciones sobre su organización que hace referencia a la brecha retributiva entre trabajadores y trabajadoras. Para ello se establecen unos plazos máximos en función del tamaño de la plantilla:
- — Plantilla igual o superior a 250 trabajadores: a más tardar el 7 de junio de 2027 y posteriormente cada año.
- — Plantilla comprendida entre 150 y 249: a más tardar el 7 de junio de 2027 y posteriormente cada tres años.
- — Plantilla comprendida entre 100 y 149 trabajadores: a más tardar el 7 de junio de 2031 y posteriormente cada tres años.
Ligado con lo anterior, los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas para garantizar que los empleadores que están sujetos a la obligación de informar sobre las retribuciones realicen, en cooperación con los representantes de los trabajadores, una evaluación retributiva conjunta si se cumplen ciertas condiciones.
Claro está, y como estamos ya acostumbrados, la norma se preocupa con todo detalle en que se establezcan las sanciones pertinentes y las medidas reparadoras ante el eventual incumplimiento de los derechos y obligaciones anteriores.
Finalmente, cabe indicar que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo explicado como máximo el 7 de junio de 2026. Por tanto, deberemos esperar a comprobar cómo transpone España la Directiva aquí comentada.