Àlex Santacana i Folgueroles
Socio y abogado laboralista de Ceca Magán Abogados
Cada vez son más las empresas que optan por implementar sistemas de inteligencia artificial (IA) en su organización. Con ello logran mejorar su productividad y eficiencia, así como evidentes ahorros de costes. La pregunta que lata es si pueden utilizar también los sistemas de IA para aplicar el régimen sancionador y, en concreto, despedir a las personas trabajadoras.
No hay duda de que la digitalización mediante sistemas de algoritmos permite llevar a cabo una mejor organización de la actividad de las personas trabajadoras, pudiendo, entre otros, registrar su tiempo de trabajo, el modo en que prestan servicios y su rendimiento. Además, gracias a la programación de parámetros concretos en el sistema de algoritmos, también es posible detectar automáticamente incumplimientos por parte de las personas trabajadoras. De tal forma, las empresas pueden detectar, de forma automática, incumplimientos tales como ausencias, descenso de la productividad, incumplimientos de las metodologías o instrucciones de la empresa, permitiéndose trazar el momento exacto en el que se producen tales desobediencias, su duración, reiteración y magnitud.
Regulación del uso de algoritmos
La legislación vigente que regula el uso de algoritmos en el ámbito laboral es exigua y genérica en la actualidad, reconociendo obligaciones mínimas por parte de la empresa respecto al uso de IA que pueda afectar a las personas trabajadoras, sin que se regule nada al respecto de la facultad empresarial sancionadora.
En primer lugar, se prevé la protección individual de las personas trabajadoras a no ser objeto de decisiones basadas únicamente en el tratamiento automatizado de datos, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar. Ello se encuentra previsto en el artículo 22 del Reglamento (UE) 2016/679 de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD). En la misma línea del Reglamento, también la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía la obligación de evitar cualquier vulneración de derechos en esta materia, derivados de la aplicación de cualquier IA.
De otro lado, a raíz de la publicación de la Ley 12/2021, de 28 de septiembre, (Ley Rider), el legislador ha reconocido que las facultades de organización, dirección y control pueden ser ejercidas utilizando sistemas algorítmicos. En dicha ley se incluyó la obligación de las empresas de informar a la representación de las personas trabajadoras de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles, prevista en el artículo 64.4.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), siendo la única referencia a la que el mismo hace.
El propio artículo 64 ET ya preveía que la representación de las personas trabajadoras tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo.
Posteriormente, con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, también hace referencia a los sistemas de IA y mecanismos de toma de decisiones automatizadas, prohibiendo, en su artículo 23, la posible discriminación derivada de la aplicación de los mismos. Además, dicho precepto legal obliga expresamente, tanto a la Administración como a las empresas privadas, a la promoción del uso de una IA ética, confiable y respetuosa con los derechos fundamentales, siguiendo especialmente las recomendaciones de la UE.
Cabe destacar que nos encontramos a la espera de ser aprobado un Reglamento europeo, propuesto por la Comisión europea ya en 2021, por el que, por primera vez, se establecerán normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (Ley de inteligencia artificial), también de aplicación en el ámbito laboral. Dicho Reglamento, de acuerdo con el texto de su borrador, establecerá como premisa necesaria que los algoritmos deberán tener siempre un control humano para evitar cualquier tipo de exceso en su uso.
Viabilidad y riesgos como justificación de despidos
De la citada normativa no se deriva impedimento alguno en el uso de la IA para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Empresa, siempre que se cumplan las previsiones expuestas.
No obstante, la utilización de estos sistemas de IA para el control de las obligaciones laborales arroja problemas en su práctica. Los resultados de los algoritmos, al obtenerse de datos analizados de forma automatizada, pueden ocasionar sesgos debido a errores sistemáticos por falta de codificación de parámetros a tener en cuenta para la práctica de un despido. A fecha de hoy, los sistemas de algoritmos no permiten detectar todas las condiciones personales de la persona trabajadora ni del contexto en que se produjeron los incumplimientos que podrían justificar tales incumplimientos. Por ejemplo, los sistemas de IA pueden detectar ausencias injustificadas de una persona, pero sin detectar, por no haberse codificado, que el mismo se encontraba hospitalizado y se produjo un error en la comunicación a la empresa de su baja médica.
Otro supuesto práctico se podría producir si una persona es despedida debido a una disminución de su productividad o desobediencia en el cumplimiento de tareas encomendadas detectadas algorítmicamente, al no registrarse la productividad programada como necesaria en el sistema de IA, sin detectarse que quizá, dicha persona, no pudo acceder al sistema informático para prestar sus servicios por causas ajenas a su voluntad. Ejemplos de ello podrían ser el error del programa de la empresa mediante el cual cumplir con sus funciones, imposibilidad ajena a la voluntad de la persona trabajadora para conectarse a internet o a dicho programa, cambio de tareas excepcional requerido por un superior, accidente de trabajo, cambio de jornada o horario de trabajo por el cual no cumplió con sus funciones en el horario codificado en el sistema de IA, etc.
En consecuencia, la falta de detección de parámetros que pudieran justificar el incumplimiento de las personas trabajadoras detectado mediante un algoritmo puede dar lugar a que las medidas sancionadoras aplicadas por la empresa, en base a los incumplimientos detectados mediante IA, supongan la declaración de improcedencia del despido o, en el peor de los casos, la nulidad del despido si, con la decisión sancionadora, se le ha ocasionado una vulneración de derechos fundamentales, como podrían ser el derecho a la igualdad y no discriminación, a la seguridad y salud laboral, así como a la privacidad y protección de datos personales. Todos ellos están constitucionalmente protegidos en los artículos 14, 15 y 18 de la Carta Magna.
Por ello, a pesar de que se ordene una toma de decisiones basada en elementos objetivos, neutros y no discriminatorios, difícilmente podrá existir una objetividad absoluta que, a fecha de hoy, únicamente puede ser controlada a través de una supervisión y valoración humana. Al tratarse de una cuestión muy novedosa, deberemos esperar a los pronunciamientos de nuestros órganos judiciales, que, hasta la fecha, han concluido que el uso de algoritmos en la toma de decisiones empresariales puede presentar sesgos, ya que, si bien las decisiones humanas intervienen en la predeterminación de los algoritmos, inciden en su diseño, pero no en el funcionamiento de este, pues el algoritmo puede dar respuestas automatizada sin control sobre los datos que se tratan.
En conclusión, a fin de cumplir con la legislación actualmente vigente, así como la legislación europea que próximamente será aprobada, el uso de IA o algoritmos por parte de las empresas debería limitarse al control de la productividad, así como al cumplimiento en la prestación de servicios de las personas trabajadoras y, en todo caso, estar sometida a una valoración humana para valorar si no existen sesgos, concurre culpabilidad y, por tanto, procede la práctica de despidos. Ello es importante para evitar la vulneración de derechos fundamentales de trabajadores que puedan llevar ligadas el pago de sanciones impuestas por la Inspección de Trabajo, así como a indemnizaciones resarcitorias reclamadas por parte de las personas trabajadoras.