Àlex Santacana i Folgueroles
Socio y abogado laboralista de Ceca Magán Abogados
Con la aprobación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, se incorpora la enfermedad y condición de la salud como circunstancia que puede generar situaciones de discriminación en el ámbito laboral. Esta novedad ha generado ya en el ámbito judicial múltiples sentencias, así como un amplio debate doctrinal sobre la calificación jurídica de las extinciones contractuales cuando la persona trabajadora está o ha estado en situación de incapacidad temporal o IT.
Pero poco se ha hablado, ni en sede judicial ni en el ámbito doctrinal, de una materia esencial en el contrato de trabajo que afecta a muchas empresas y personas trabajadoras, como es el impacto que la situación de IT puede tener en el devengo de la retribución variable, también conocidos como bonus, comisiones, incentivos, etc…. Así, ¿cabe no pagar la retribución variable si parte o todo el período de devengo la persona trabajadora ha estado de baja? ¿Es discriminatorio reducir o suprimir el derecho a percibir un incentivo por el mero hecho de estar o haber estado en IT?
La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional, de 19 de junio de 2023 (LA LEY. 8981148/2023), abre el debate y entra a analizar y valorar como afecta la Ley 15/2022 a esta materia. Esta sentencia, que ya indicamos en el momento de redactar este artículo no es firme, abre un debate muy interesante. ¿La doctrina que contiene se aplica en cualquier sistema de retribución variable y cualquier tipo situación de IT? Si la finalidad es reducir el absentismo y no incentivar ventas, ¿es posible tener en cuenta los períodos de IT para calcular el umbral de absentismo? Si la IT es por contingencia común o por contingencia profesional, ¿el criterio es el mismo o puede establecerse tratos distintos dependiendo de la etiología? Si el variable está vinculado a unos parámetros colectivos y no individuales, ¿cómo juega la situación de IT?
En el caso analizado, varias secciones sindicales interponen un conflicto colectivo, solicitando que se declaren nulas determinadas prácticas de la empresa (del sector del call center) en el cálculo del umbral de absentismo para el devengo de determinados incentivos. En concreto, y respecto a las situaciones de IT, consideran que es una práctica discriminatoria que los períodos de IT se tomen en consideración para determinar el porcentaje de absentismo impeditivo para acceder a la percepción de los incentivos.
Ante todo, es relevante para el análisis del tribunal valorar cual es el objetivo de sistema de incentivos. En este caso es la consecución de determinados objetivos de venta y no la reducción del absentismo. Así, siendo esta la finalidad del incentivo, entiende que la práctica de la empresa de computar en el índice de absentismo el período de IT es nula por discriminatoria.
La Audiencia Nacional afirma que, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, el marco legal ha cambiado y que ello es crucial para la resolución del pleito. Así, en el artículo 2.1 de dicha norma se cita a la enfermedad y la condición de salud como circunstancias que no deben generar discriminación ni desigualdad de trato alguna. Por su parte, el artículo 4.1 establece que una prohibición expresa de toda práctica de discriminación y que atente contra dicha igualdad por razón de algunas de las circunstancias citadas en el artículo 2,1, entendiendo que es una discriminación directa (vedada por el artículo 6.1 de la norma) el ser tratado de forma desfavorable por estar en situación de IT. Por todo ello se declara nula la práctica de la empresa, es decir, la empresa debe pagar el incentivo al trabajador que ha logrado alcanzar el objetivo fijado para cobrar ese variable sin computar el período de IT.
¿Cualquier sistema de retribución variable debe tener en cuenta la situación de IT?
Desde mi punto de vista como laboralista, ni la wentencia de la Audiencia Nacional, aún recurrible ante el Tribunal Supremo, ni de la Ley 15/2022, concluyen que en cualquier caso y en cualquier sistema de retribución variable deba tenerse en consideración la situación de IT sea contrario a derecho y discriminatorio de forma automática.
En primer lugar, porque la Ley 15/2022, en su artículo 4.2, establece que no se considera discriminatoria la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.
Así, en la propia sentencia de la Audiencia Nacional, parece indicar que, si el objetivo de la retribución variable es la reducción del absentismo, pueda tener sentido que la IT sea un parámetro para tener en cuenta. Así, parecería tener justificación razonable que si, además del salario fijo y retribución variable, se establece una prima plus (muy habitual en determinados sectores industriales) para reducir el absentismo, la situación de IT (como mínimo la derivada de contingencia común) pudiera ser tenida en cuenta para cobrar el variable, sin que ello implicara discriminación alguna, dado que tendría una finalidad legítima y podría ser considerado un medio adecuado y proporcionado.
Otra de las cuestiones objeto a debate es si cabría hacer diferencia en cuanto a su toma en consideración para la retribución variable, entre las ausencias por ITs derivadas de contingencia profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional) y las derivadas de contingencia común (accidentes o enfermedades ajenas al trabajo) y dentro estas últimas diferenciar entre accidentes y enfermedades. Por ejemplo, ¿no sería razonable diferencia entre quien no puede alcanzar los objetivos marcados por tener una enfermedad crónica que le permita trabajar con normalidad por tener episodios de IT del que la causa de la baja son accidentes habituales por practicar, fuera del horario de trabajo deportes de riesgo? En este último caso, ¿no sería defendible que la IT no deriva de una enfermedad o condición de salud, sino de una infortunio o negligencia o practica de riesgo que no tiene porque la Empresa asumir?
Por ello, entiendo que procede un análisis muy detallado de cada sistema de retribución variable de cada empresa para poder analizar si su finalidad y circunstancias de devengo y abono pueden ser discriminatorias o no, sin caer en apriorismo y tomando la conclusión de la sentencia de la Audiencia Nacional como un dogma de fe sin un estudio detallado de cada sistema de retribución.