Del artículo 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET) se deriva que son trabajadores (por cuenta ajena) aquellos que voluntariamente prestan sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Siendo excluido, en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 del mismo artículo, así como la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma (confrontar -cfr.- el apartado 2, letras g) y f) del expresado artículo).
Por su parte, la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (que en adelante, acotaré con el acrónimo “LTA”) es de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo.
Sin embargo, entre ambas formas de desarrollo de la actividad profesional (o sea, por cuenta propia y por cuenta ajena) queda un espacio intermedio que la propia LTA (artículos 11 y siguientes) se encarga de regular con la denominación de trabajadores autónomos económicamente dependientes (“t.a.e.d.”), que son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
En este caso la vinculación entre el t.a.e.d y el cliente es susceptible de formalizarse a través de un contrato puesto que el artículo 3 LTA establece que este trabajador autónomo «podrá solicitar a su cliente la formalización de un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente a través de una comunicación fehaciente»; contrato que se formalizará siempre por escrito y que deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente, (si bien el registro no tiene carácter público). Cuando dicho contrato no se formalice por escrito o no se hubiera fijado una duración o un servicio determinado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido.
Pues bien, todos hemos visto en las calles de las ciudades españolas (al menos, en las más importantes) a repartidores que, generalmente en bicicleta o en motocicleta (aunque pueden ir también en coche, lo que es menos llamativo), llevan a la espalda una especie de mochila con forma de exaedro (o cubo) que parece (desde fuera) tener un diseño alejado de la ergonomía, y que suelen estar vinculados a una compañía de carácter tecnológico. Al verlos, si se tiene una mínima sensibilidad, surge la pregunta (entre otras de otro orden que aquí no corresponde hacer) si actúan como trabajadores por cuenta ajena o bien si son autónomos y, dentro de éstos, si son o no autónomos económicamente dependientes.
Para ello, vamos a tomar en consideración diversos aspectos pero, evidentemente, no vamos a intentar juzgar la situación, pues ello corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional social, sino a dotar al lector de elementos de reflexión para que se pueda llegar a una hipótesis plausible, aunque no obstante damos una opinión que, naturalmente puede ser rebatida aportando argumentos fácticos y jurídicos al efecto.
Pero, además, e inevitablemente, tenemos que referirnos a las recurrentemente denominadas [“nuevas”] tecnologías de la información y la comunicación (en acrónimo, TIC), pues como es conocido juegan un papel crucial en el asunto que nos ocupa. Es sabido que las TIC permiten una comunicación o relación virtual entre el consumidor y el prestador de un servicio o de un bien, lo que conlleva un sensible ahorro de costes en los intermediarios y medios materiales habituales en el comercio tradicional. Pero, asimismo, hay que reparar en qué consecuencias colaterales pueden producirse.
En efecto, en amplísimos sectores de la sociedad se utilizan, muchas veces de manera inconcebiblemente excluyente con respecto a otros medios (incluidas las meras llamadas telefónicas, porque implican conversación y hablar parece que ya no es de esta época), las citadas tecnologías a través del teléfono “móvil”, de tal manera que, consciente o, sobre todo inconscientemente, el usuario solamente cree que la realidad (“real” -utilizando a propósito el término en pleonasmo-) es la que visualiza a través de la pantalla de su dispositivo terminal de telefonía y multitud de funciones o “aplicaciones” que permiten “ganar” (o perder, según se mire) el tiempo, quedando irremediablemente atrapados en las “redes” que, según se utilicen, tienen poco de “sociales”.
Ciertamente, es cómodo poder encargar un producto y que te lo lleven a casa. Pero se necesita, desde el que lo produce al usuario doméstico, de un intermediario. Podríamos decir que dicho producto (sobre todo si es perecedero) no viene “sólo” a través de la pantalla del terminal, sino que necesita (de momento) de un intermediario físico, concretamente de una persona física que, al menos, lo deposite en la puerta y, preferiblemente, lo entregue en mano. Es a ese intermediario, persona física, real, de carne y hueso, al que nos da cierta impresión de que se arriesga sobremanera entre el tráfico de la ciudad al que nos estamos refiriendo: En relación al mundo del trabajo ¿qué situación social -real- tiene la persona que ejerce esta actividad?
Al inicio, hemos puesto el acento en lo legislativo; en la diferenciación entre la ajenidad, como nota distintiva del trabajo para otros, con lo que se lleva a cabo, teóricamente, por y para la propia iniciativa, o con la situación intermedia de iniciativa propia pero con dependencia económica exclusiva (autónomos dependientes). Pero lo cierto es que, legalmente (lo que quiere decir, que hay ausencia de legislación al efecto) no está solucionado el asunto y solamente el criterio interpretativo en algunos pronunciamientos de algunos juzgados de lo social, se decanta levemente para un lado o para otro.
Un clásico principio jurídico establece que “los contratos son lo que son y no lo que quieran las partes contratantes”. Así es, pues desde hace más de treinta años reiterada jurisprudencia judicial viene determinando que, siendo muchas veces borrosa e imprecisa la línea de separación entre el contrato de trabajo y aquellos otros de servicio o de obra, de naturaleza estrictamente mercantil o civil, una adecuada calificación de la relación exige el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada caso, habiendo de tenerse siempre presente que la naturaleza de los contratos deriva de su esencia cualquiera que sea la denominación que le den las partes, de tal manera que la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes y por ello para determinar su auténtica naturaleza debe estarse a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nombre o denominación que, jurídicamente, haya sido empleado por los contratantes pues la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimiten el tipo contractual.
Pues bien, en estos casos, y en mi opinión, parece haber un enmascaramiento de la ajenidad por mor de la apariencia del contrato (contrato que, de existir, debe haberse celebrado por escrito -véase más atrás-), entre el proveedor o “cliente en exclusiva” y el “autónomo dependiente”. Si bien, es admisible, en términos de debate jurídico, la opinión contraria.
Al parecer (dicho sea eufemísticamente) existen empresas cuya actividad consiste en que usuarios y proveedores de servicios puedan estar en contacto -a través de una aplicación (generalmente, para el teléfono móvil, “APP”-de application, en inglés)- así como a repartidores para que realicen el transporte de los pedidos cursados por los usuarios a dicho proveedores. En realidad, tales empresas son propietarias de “plataformas” de intermediación que relacionan los clientes finales en demanda de un determinado producto y los proveedores o fabricantes del mismo y a los que suministra servicio de recogida y entrega mediante repartidores.
La vinculación que existe entre tales empresas y los repartidores, suele ser a través de un contrato en el que el repartidor es t.a.e.d, y en el que el mismo, al menos en lo formal, asume y elige el transporte a utilizar y el riesgo que el transporte supone. Y, además, asume el buen fin de la operación, es decir, la entrega del producto requerido por el usuario, percibiendo una retribución que le abona la empresa proveedora.
Por otra parte, para que la actividad funcione, el repartidor ha de estar necesariamente localizable mediante la llamada geolocalización. Es decir, el proveedor (o los proveedores) tienen que saber dónde se encuentra (disponible) el repartidor. Como es notorio la gestión del pedido se inicia por el cliente cuando entrando en la APP solicita el envío de un producto de un establecimiento concreto o de aquel que la propia aplicación le facilite. La plataforma asigna tanto el proveedor concreto como la persona encargada del reparto. El cliente abona el producto en la plataforma si se trata de proveedores con los que la empresa dueña de la aplicación tiene acuerdo comercial. Pero, si se trata de otro proveedor el pago se suele llevas a cabo por otros procedimientos en los que, igualmente, está implicado el repartidor.
Habitualmente, también parece ser que, para la asignación de un pedido a un concreto repartidor de entre los disponibles, la aplicación sigue el criterio de menor coste lo que se realiza mediante el algoritmo a tal efecto. Naturalmente, es el cliente final el que paga tanto el precio del producto como el del servicio de reparto.
Con estos antecedentes cabe colegir que estamos ante un claro ejemplo de una forma de trabajo diferente (tan diferente, que no tiene una regulación específica en el ámbito jurídico) y, ello, por mor de la robótica y de quienes utilización masivamente, porque son dueños, o disponen, de tecnología de la información y la comunicación. De entre esa forma diferente de trabajo resaltan dos elementos esenciales ínsitos: el tiempo y el lugar en el que se prestan los servicios.
Pero tal diferencia ¿implica que la nota de la laboralidad, es decir, de la ajenidad en la prestación de los servicios, decae? Es decir, a pesar de que la vinculación entre repartidor y la empresa “dueña” de la plataforma sea a través de un, permítaseme la expresión, “mecanismo t.a.e.d.”, ¿se excluye el ámbito de organización y dirección del empresario, aunque no se realice el trabajo en un lugar físico, estable, concreto?
En mi opinión, e inicialmente, no, no se excluye. Y, ello, pese a que, hoy en día no sea necesario que el control directo del trabajo -o de la actividad laboral/profesional- sea realizado por otra persona, como, por ejemplo, un mando intermedio, un encargado o un supervisor, ya que esta tarea puede encomendarse a sistemas de control automatizados tales como, ordenadores, sistemas de geolocalización etc., dado que las tecnologías de la información y la comunicación permiten acceder a un gran volumen de información y a su tratamiento rápido y de bajo coste a través de la creación de los correspondientes algoritmos que “vigilan” y determinan el resultado del trabajo.
Otro elemento trascendental es el de la contraprestación por la actividad profesional, es decir, la retribución que en caso del trabajador por cuenta ajena es el salario; y en caso del autónomo, el honorario. Parece evidente que en esta forma de prestación profesional, la retribución no viene fijada por unidad de tiempo (v.g. cuarenta horas semanales), sino por el resultado, lo que recuerda, y mucho, al sector de la construcción, y al destajo (tantos metros lineales o cuadrados de ladrillos colocado tanto importe, y, sin embargo en tal sector, los trabajadores eran por cuenta ajena, aunque hace mucho tiempo que el destajo es también, quizá preferiblemente, función de los autónomos, pero no económicamente dependientes, precisamente).
Pues bien, parece ser que los que denominaré “vinculadores necesarios” entre proveedor y usuario, es decir los repartidores, son (al menos, en apariencia fáctica y jurídica) libres para decidir el tiempo -días y horas- de prestación de los servicios y los que no les interesa (o no quieren); también parece que gozan de su albedrío para rechazar pedidos asignados e incluso pueden cancelar otros pedidos previamente seleccionados por ellos. Incluso, la elección de las vacaciones. Además de elegir el medio de transporte para el reparto.
Pero hay que ver (incluso, examinando en profundidad cada caso) si asumen el riego y la ventura de la operación y si tienen exclusividad con el proveedor. También es necesario comprobar si intervienen en la determinación del contenido del contrato que formalmente es de t.a.e.d. o si se limitan a asentir con condiciones impuestas por el proveedor (entre ellas, la sumisión a las instrucciones de aquél). Asimismo hay que examinar cuál es modo de determinar la contraprestación retributiva, si es exclusiva por parte del cliente o si los repartidores tienen opción de determinarlo, aunque sea parcialmente. Igualmente hay que determinar si lo que aportan los repartidores (esencialmente, el vehículo y el teléfono) tiene valor “per se” para el desarrollo de la actividad empresarial en comparación con los del proveedor. Y, por último, es necesario examinar a quien aprovechan los frutos de la actividad del repartidor.
Por consiguiente: si se demuestra que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que se efectúa única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de ciertos elementos por parte de la persona que requiere el trabajo, entonces puede concluirse que se dan los elementos esenciales de la relación laboral o contrato de trabajo.
Si todo ello no se demuestra, entonces no habrá laboralidad, no habrá ajenidad.
El dilema jurídico, pues, está servido, porque, en cualquier caso en Derecho no sólo hay que tener razón sino que hay que poder demostrarlo.