Como consecuencia del COVID-19, las empresas se han visto obligadas a realizar cambios de índole laboral, especialmente en materia de prevención de riesgos laborales, debiendo incluir protocolos de actuación acordes a los nuevos riesgos laborales.
El artículo 41 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que:
«1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.»
Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador.
Durante la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por la facultad del empresario de variarlas, por el ejercicio de un derecho del trabajador o por las necesidades objetivas de la empresa, no constituyendo toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador una modificación sustancial a los efectos de lo dispuesto en el art. 41 ET.
El COVID-19 ha dado una vuelta de tuerca a las medidas de prevención de las empresas, las cuales, tienen carácter imperativo para éstas, ya que el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), establece en su apartado 2.a) que:
«El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.»
Pues bien, cuando se pongan de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos que serán objeto de planificación por su parte.
En virtud de lo anterior, las empresas cuando existan recomendaciones de los servicios de prevención ajenos o de entidades públicas de salud que adviertan o recomienden un cambio en el sistema organizativo de la empresa, como por ejemplo de índole horaria o de turnos, están obligadas a llevar a cabo los cambios que sean necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones laborales en materia de prevención de riesgos.
Dicho cambio horario o de turnos es de carácter imperativo para las empresas, ya que deberán modificarlo de forma inmediata al tratarse de una causa que viene amparada en la salud laboral de los trabajadores, no estando obligada en este caso a seguir los trámites del art. 41 ET.
Para que la modificación se considere de carácter imperativo ha de venir amparada en una recomendación y/o informe por parte del servicio de prevención ajeno o en una norma en materia de salud laboral.
Cuando se pongan de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos
Cuando la variación horaria y de jornada viene impuesta por el deber de protección a la salud de los trabajadores que deriva directamente de una norma con rango de Ley, como es la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, no puede considerarse dicha modificación sustancial, no debiendo estar sujeta en consecuencia al procedimiento regulado en el artículo 41 del ET. La variación se ampara en el cumplimiento de una obligación o imperativo legal como es la protección a la salud del trabajador, amparado en causas de salud o riesgo en la salud de los trabajadores, cuestión que ha sido analizada por nuestros tribunales:
- 1.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 (LA LEY. 192/2014) ECLI: ES:TS:2013:6541) en su fundamento de derecho tercero estableció que ante una modificación del sistema de turnos por razones de salud laboral (a raíz de los resultados del reconocimiento médico llevado a cabo por la Mutua y en atención al nivel de glucosa en sangre detectado, la empresa le asignó, a partir del mes de junio de 2011, el turno fijo de mañana, de conformidad con el protocolo médico que rige en la empresa), no se consideraba una modificación sustancial de las condiciones de trabajo:
«3. En el presente caso, aun tratándose de una modificación del tiempo de trabajo de la actora y del sistema de turnos de la misma, no hay duda de que la medida no solo no obedecía a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que ni siquiera se hallaba dentro de la mera discrecionalidad empresarial en el margen de su poder de dirección.
Por el contrario, la medida adoptada respecto de la actora, además de tener un carácter temporal que la alejaba de la aplicación del régimen de la modificación sustancial de condiciones,se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa.
Y es que, a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL, la empresa esta obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. De ahí que, establecido el plan de prevención, en atención a la previa evaluación, las medidas que en los protocolos de prevención se establecen devienen imperativas para la empresa.
Por consiguiente, la adopción de una medida prevista, como puede ser el cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET, ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido.
4. Sin que quepa duda de que la decisión empresarial aquí controvertida no puede estar amparada por el ius variandii, no estaba sin embargo constreñida a los límites del citado art. 41 ET, sino, en su caso, a la regulación específica a la que se acogía. Quiere con ello decirse que, con independencia de la posibilidad de analizar la adecuación del cambio de turno y su acomodo a las medidas preventivas en las que se sustentaba, lo cierto es que no cabía imponer a la empresa el cauce de la modificación sustancial de condiciones.»
- 2.- En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de junio de 2006, en relación a la demanda interpuesta por un trabajador de IBERIA que prestaba servicio en turnos alternos de mañana, tarde y noche y que, a consecuencia de un reconocimiento médico, es asignado al turno fijo de mañana.
El trabajador alegaba en su demanda que la empresa había efectuado una modifican sustancial de condiciones sin seguir los trámites del art. 41 ET. No obstante, la Sala de suplicación razona que no era aplicable el citado precepto porque no se trataba aquí de una modificación provocada por razones objetivas del art. 41 ET, ya que no se había hecho mención alguna a causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, sino de la aplicación de medidas de prevención de riesgos laborales.
- 3.- Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia Sala de lo Social de 13 de diciembre de 2016 (ECLI: ES:TSJGAL:2016:9450, (LA LEY. 5777526/2016):
«la posibilidad de que la empresa altere el turno o la jornada de un trabajador por razones que se insertan en las obligaciones de naturaleza preventiva, aleja la controversia de los cauces procedimentales y procesales de la modificación sustancial de condiciones de trabajo».
- 4.- Por último y más reciente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, Sede de Sevilla, Recurso no 3511/19C, Sentencia no 73/20 de enero de 2020 (procedimiento en el que defendí los intereses de la empresa):
«La empresa ha adoptado la medida con base en razones de salud laboral, por las reiteradas lesiones en los miembros superiores que sufrían los trabajadores que prestaban servicios en la línea de ensamblaje, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL pues la empresa está obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto.Si en atención a la previa evaluación, se fijan las medidas preventivas, estas devienen imperativas para la empresa, como ya adelantábamos al responder a la pretensión revisora del recurrente.Por ello, reiteramos, que la adopción de una medida prevista, mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET, ni exige el cumplimiento del procedimiento allí establecido.
(…)
La empresa realizó un informe de salud laboral sobre el actor y el resto de ensambladores y sus puestos de trabajo, dando como resultado la conveniencia de modificar el horario y la jornada de los trabajadores, como la forma más conveniente de minimizar los riesgos derivados de los movimientos repetitivos que llevaban a cabo los trabajadores en el desarrollo de sus funciones, dicho informe fue elaborado con base en las pruebas realizadas in situ por la técnico, en relación con los trabajadores de la línea de ensamblaje. Con lo recogido en el informe se realizó la "Evaluación ergonómica asociada a la carga física", dado que la empresa está obligada a cumplir las obligaciones correspondientes en materia de prevención de riesgos laborales, por tener carácter imperativo.
En fin, inalterado los hechos declarados probados y siendo la medida adoptada, una medida para salvaguardar la salud laboral de los trabajadores de la línea de ensamblaje, no es una modificación ex art. 41 ET al ser su única razón su carácter preventivo ex art. 16 LPRL.»
Es decir, en caso de que una empresa se vea obligada a modificar el horario o el sistema de turnos, no existiría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a los efectos del artículo 41 ET, puesto que el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no está abierto a todas las modificaciones, sino únicamente a aquellas que la empresa, al acordar la modificación, se hubiese acogido al régimen del artículo 41 del ET.
En conclusión, cuando la empresa se vea obligada a cumplir las obligaciones correspondientes en materia de prevención de riesgos laborales por tener estas carácter imperativo, es por ello que, no constituye la medida empresarial una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino cumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, puesto que la causa es estrictamente por razones de salud laboral o riesgo en la salud que deriva directamente de una norma con rango de Ley, como es la Ley 31/1995 LPRL, no estando obligada la empresa a seguir los trámites del art. 41 ET.