El pasado mes de junio, se publicó en la web del Ministerio de Trabajo, el Criterio Técnico 101/2019 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), sobre actuación de la citada ITSS en materia de registro de jornada, que fija los criterios para la realización de las actuaciones inspectoras que se efectúen en relación con las disposiciones relativas al registro de jornada establecidas en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores (ET), dejando sin efecto —de forma taxativa— todo aquello que se oponga a lo que hasta entonces se había fijado, y, concretamente, la Instrucción 1/2017 complementaria de la 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias utilizada hasta el momento.
Conviene recordar la evolución normativa tan controvertida que el artículo 34 ET ha tenido recientemente. Hace ya algún tiempo, comentaba con un compañero laboralista, las sanciones que la ITSS estaba imponiendo por no llevar un registro de horas ordinarias y ello a pesar de que, en mi opinión, no estaba prevista en la Ley, tal obligación.
Mantenía entonces, con ocasión de haber realizado alegaciones a un Acta de Infracción en la que se formulaba una Propuesta de Sanción GRAVE en su grado MÁXIMO, que dicha infracción no estaba tipificada entonces como tal, pues con la redacción anterior del art. 34 ET en la mano, la sanción propuesta carecía de respaldo legal. No obstante lo anterior, la ITSS incoaba expedientes sancionadores y, pese a todos los esfuerzos argumentarios que eran realizados, la ITSS no estimaba ajustadas a derecho las alegaciones en la mayoría de los casos.
Se venía manteniendo por la ITSS, sin respeto al principio de legalidad y sin justificación alguna, que la no aportación del registro de horas ordinarias por la empresa, suponía —según su leal entender— una infracción en materia de jornada y tiempo de trabajo, y ello sobre la base de cuanto establece el artículo 35.5 ET, que, como es bien sabido, hace únicamente referencia al registro de horas extraordinarias y no al de horas ordinarias recientemente introducido por el legislador mediante la inclusión de un nuevo apartado, el noveno, en el artículo 34 ET.
Ya en aquel entonces, me pareció que la ITSS realizaba no ya una interpretación extensiva del precepto de marras, sino imposible desde cualquier punto de vista, y principalmente atendiendo al principio de legalidad, tipicidad e interpretación restrictiva al que vengo haciendo referencia y que presiden el derecho sancionador inexcusable en el ámbito de la actuación administrativa.
Ahora se emite este Criterio Técnico en el que prácticamente elabora una norma como si de un reglamento de desarrollo se tratara, y me llama poderosamente la atención que el propio criterio de la ITSS reconozca de alguna manera la ausencia de respaldo legal de las sanciones impuestas anteriormente como consecuencia de no aportar el empresario el registro de horas ordinarias citando únicamente como base jurídica la sentencia de la Audiencia Nacional, (Sentencia de 4 de diciembre de 2015), que afirmó que «el registro de jornada, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada», y que la inexistencia del registro «coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensión que no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario».
El caso es que, la precitada sentencia de la Audiencia Nacional fue revocada por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 246/2017, de 23 de marzo (LA LEY. 5824059/2017), y como señaló nuestro más Alto Tribunal «de lege ferenda» convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias ...
Dicho y hecho, pues el legislador no tardó demasiado en proceder a la modificación del artículo 34 ET, aludiendo a la STJE de 14 de mayo de 2019, en el asunto C-55/18 (LA LEY. 6375961/2019), y las conclusiones de 31 de enero de 2019 del Abogado General.
CAMBIO DE LA NORMA
En este contexto, se publica el Real Decreto-ley 8/2019, en cuyo apartado V de la parte expositiva se justifica la modificación normativa aludida del siguiente modo:
«Una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras (...)».
El ITSS, sobre la base de una norma ciertamente escueta y modificada al efecto, realiza una regulación extensiva que supera con creces la norma
Es bien sabido en el ámbito laboral y reconocido por el propio Criterio comentado, que uno de los principales motivos de denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social son los relativos a incumplimientos de jornada, verdadero quebradero de cabeza no solo en el ámbito de la inspección sino en los procedimientos de reclamación de cantidad en sede judicial.
El Criterio recoge cuestiones a mi modo de ver básicas e innecesarias de explicar incluso a modo de preámbulo o expositivo, tales como la realización de un tiempo de trabajo superior a la jornada legal o convencionalmente establecida, e incide de manera sustancial en la precarización del mercado de trabajo, en las cotizaciones de Seguridad Social o afectando en otras ocasiones a la retribución del tiempo trabajado en exceso. Y ello, como suele ocurrir, en un superfluo intento de justificar el motivo subyacente que inspira el criterio de actuación de la ITSS, que, como es ya lamentablemente algo recurrente, sobre la base de una norma ciertamente escueta y modificada al efecto, realiza una regulación extensiva que supera con creces la norma, y que sirve de base para iniciar la actuación inspectora de la ITSS. A partir de ahí, el administrado y sancionado, se las ve y desea para cumplir lo que la propia ITSS ha regulado.
El Criterio viene a recordar el contenido de la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea a la que me he referido con anterioridad, que establece que sin un sistema de registro de jornada no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas realizadas por los trabajadores ni su distribución en el tiempo.
Analizamos a continuación los principales puntos del Criterio de la ITSS.
1. Garantía y obligatoriedad del registro de jornada
En este punto, encontramos que la base regulatoria es ambigua, imprecisa y, por ende, sujeta a interpretaciones, lo que redunda en una indeseable inseguridad jurídica.
La interpretación, digamos literal, de la nueva redacción de artículo 34.9 ET, es que nos encontramos ante un deber del empresario (emplea el término «garantizará»), y esto, se traduce en la obligación de «garantía» de llevanza de dicho registro.
2. Contenido del registro de jornada
Lo que debe ser objeto de registro es la jornada de trabajo realizada diariamente. Como nada se ha dicho al respecto, la correcta elaboración del registro exige dotarle del contenido que se desprende de una interpretación conjunta y sistemática del artículo 34.9 y 35.5 ET.
3. Forma de organización y documentación del registro
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores, el registro de jornada podrá organizarse de manera que incluya las interrupciones o pausas que se consideren, siempre y cuando el registro incluya necesariamente el horario de inicio y finalización de la jornada. Una vez más queda al arbitrio de la ITSS sancionar si esa forma de organización y documentación no ha sido pactada (en la mayoría de los casos no lo habrá sido).
El registro ha de ser documentado, por lo que en aquellos casos en que el registro se realice por medios electrónicos o informáticos, tales como un sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá requerir en la visita la impresión de los registros correspondientes al periodo que se considere, o bien su descarga o su suministro en soporte informático y en formato legible y tratable.
De no disponerse de medios para su copia, pueden tomarse notas, o muestras mediante fotografías, así como, de considerarse oportuno en base a las incongruencias observadas entre el registro de jornada, y la jornada u horario declarado, tomar el original del registro de jornada como medida cautelar regulada el artículo 13.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Asimismo, compete a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no solo verificar la existencia de un registro de jornada, sino también que su forma de organización y documentación ha ido precedida del correspondiente procedimiento de negociación o consulta con la representación de los trabajadores, aspecto este que podrá ser objeto de comprobación a través de las actas de las reuniones celebradas en el proceso de negociación
4. Periodicidad de registro de la jornada.
Deberá ser diario. No siendo aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa, el calendario laboral o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos, pues estos —señala el Criterio— se formulan «ex ante» y determinan la previsión de trabajo para dicho periodo, pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán «ex post» como consecuencia de la llevanza del registro de jornada.
5. Compatibilidad de otros registros y especialidades
El registro previsto en el artículo 34.9 ET no enerva los registros ya establecidos en la normativa vigente que se mantienen funcionales y de acuerdo con sus propias previsiones o régimen jurídico.
Llama poderosamente la atención del Criterio ITSS que, el registro utilizado en la empresa deba ofrecer «una visión adecuada y completa del tiempo de trabajo efectivo, debiendo ser objetivo y fiable», lo que traducido al román paladino es que la empresa debe llevar un registro diario y con todas las incidencias que se puedan producir, y además debe ser fidedigno y fiable. De lo contrario, podría presumirse, que la jornada laboral abarcaría toda aquella que transcurre entre la hora de inicio y finalización de la jornada de trabajo registrada y, sería al empleador a quien le correspondería la acreditación de que aquello no es así.
6. Conservación del registro de jornada
Los registros deberán «permanecer a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social».
Debe entenderse válido cualquier medio, físico o de cualquier otro tipo, siempre que el mismo garantice la fiabilidad y veracidad de los datos registrados. Más de lo mismo, un criterio impuesto por la ITSS y sujeto a su interpretación, más inseguridad jurídica y más potestad sancionadora.
En el caso de que el registro de jornada se haya instrumentado en formato papel, a efectos de su conservación podrá archivarse en soporte informático mediante el escaneo de los documentos originales.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de los trabajadores, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 39.4 ET).
7. Régimen sancionador
La modificación introducida es clara, ya que ahora sí tipifica como infracción grave la transgresión de las obligaciones en materia de registro de jornada, incluyendo su previsión específica en el artículo 7.5 transcrito.
Insiste en este punto el Criterio ITSS, que la modificación del art. 34.9 ET resulta de aplicación a todos los procedimientos sancionadores iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, es decir, el 12 de mayo de 2019 careciendo lógicamente de eficacia retroactiva. Las sanciones impuestas con anterioridad a la modificación podrían ser, por tanto, susceptibles de revisión de oficio, pues no en vano la transgresión del requisito de tipicidad tanto de los delitos como de las infracciones administrativas supone la vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 25 de la Constitución.
Derivado de todo lo anterior, se establece un régimen especialmente severo y gravoso en caso de inobservancia de unas medidas reguladas ad hoc por la propia ITSS y como hemos expuesto, ciertamente indeterminadas, genéricas y por tanto interpretables, lo que es contrario al principio de seguridad jurídica más que deseable, necesario.
- • Se tipifica como grave la transgresión de las obligaciones en materia de registro de jornada, incluyendo su previsión específica en el artículo 7.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, siendo sancionada con una multa de hasta un máximo de 6.250 euros.
- • El registro de jornada constituye un instrumento para el control del cumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo. El registro es un medio que garantiza y facilita dicho control, pero no el único. Tampoco aporta mucha luz en ese sentido el Criterio.
- • Si hubiese certeza de que se cumple la normativa en materia de tiempo de trabajo o de que no se realizan horas extraordinarias, aunque no se lleve registro de la jornada de trabajo, tras la valoración del inspector actuante en cada caso, podría sustituirse el inicio de un procedimiento sancionador por la formulación de una suerte de recomendación o aviso, lo que deja la puerta abierta a acreditar la inexistencia de horas extraordinarias, y parece que, por extensión, de evitar la sanción.
No obstante, deberán tener en cuenta las previsiones ya señaladas que derivan de la negociación colectiva —como por ejemplo la modalidad de registro que se haya de seguir—, por lo que se valorará la existencia de una actuación de la empresa en este sentido y una negociación entre las partes bajo el principio de la buena fe.
También deberán tenerse en cuenta el resto de las circunstancias del caso, entre las que cabe señalarse que el registro de la jornada no constituye un fin en sí mismo, sino un instrumento para el control del cumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo, con sus consecuencias respecto de la salud laboral, así como de la realización y el abono y cotización de las horas extraordinarias. El registro es un medio que garantiza y facilita dicho control, pero no el único.
En resumen, la ITSS levantó innumerables actas de infracción antes de la modificación legislativa que estableció ex novo la obligación legal cuyo supuesto incumplimiento daba lugar al levantamiento de aquellas inspecciones. La evolución del derecho laboral es cada vez más difícil de entender, y en este afán regulatorio en el que hasta los derechos de los trabajadores se convierten en obligaciones (véase en el derecho de excedencia por paternidad), asistimos incrédulos a este nuevo escenario.