Fernando Ruiz
Socio de Laboral de Pérez-Llorca
Cuando se escucha la palabra «Whistleblowing» a cualquier persona le puede venir a la cabeza la traducción literal del inglés de la misma y así imaginar a alguien haciendo sonar un silbato. Sin embargo, en el mundo de los negocios esa representación de la acción de sonar el silbato es la forma de simbolizar que algún empleado alerta o denuncia ante un incumplimiento o ilícito cometido por una empresa.
Así, cuando hablamos de «Whistleblowing» en las compañías generalmente nos referimos a la denuncia interna que presenta una persona (normalmente un empleado) por algún incumplimiento cometido por la empresa.
El «Whistleblowing» está de actualidad por haberse publicado una reciente directiva comunitaria para regular la forma de realizar las denuncias internas y las garantías del denunciante. Y es que, el 7 de octubre de 2019, el Consejo de la Unión Europea dio a conocer la aprobación de la Directiva sobre «Whistleblowing» (1) , que deberá entrar en vigor en España en un plazo máximo de dos años desde su publicación.
¿POR QUÉ AHORA SE PUBLICA UNA DIRECTIVA COMUNITARIA?
Es posible que a primera vista parezca extraño que la Unión Europea haya decidido a estas alturas que sea necesario armonizar en Europa la regulación sobre las denuncias internas planteadas en las empresas. Sin embargo, si analizáramos el conjunto de la normativa nacional de los distintos países europeos comprobaríamos que en muchos países (como por ejemplo España) no existe ninguna norma específica que regule las garantías o derechos de los denunciantes de un incumplimiento normativo empresarial.
Además, existe una segunda motivación para regular la protección del denunciante (o «whistleblower» si se prefiere decir en inglés) y es la voluntad comunitaria de acabar con el estigma social y cultural asociado tradicionalmente a la persona que denuncia.
Y es que, en nuestra cultura occidental el hecho de denunciar a un tercero siempre ha tenido una connotación negativa y cierto estigma social. Prueba de lo anterior es el uso generalizado en castellano de palabras peyorativas asociadas al denunciante como «chivato», «soplón», «acusica» o «acusador».
¿CUÁL ES EL CONTENIDO DE LA DIRECTIVA COMUNITARIA?
La gran novedad de esta directiva radica en el hecho de que la norma generaliza la obligatoria implantación de canales de denuncia en cada empresa con más de 50 trabajadores.
La Directiva permite denunciar irregularidades vinculadas a un entorno profesional cuando supongan una vulneración del Derecho de la UE (2) . Asimismo, también contempla la posibilidad de que los Estados Miembros extiendan su aplicación a otro tipo de infracciones.
¿A QUIÉN SE LE CONSIDERA DENUNCIANTE?
Según la citada directiva, podrán ser denunciantes no sólo los empleados sino también los accionistas, administradores, proveedores, contratistas e incluso candidatos a un puesto de trabajo o exempleados que conozcan de un incumplimiento legal de una empresa.
LAS GARANTÍAS DEL DENUNCIANTE
Consecuentemente con la finalidad de la directiva de favorecer las denuncias y el acabar con las dificultades sociales y legales del denunciante, se han creado unas garantías que pretenden proteger al denunciante.
Esta protección se garantiza frente a cualquier represalia que reciba por el hecho de haber presentado la denuncia de un incumplimiento. Así, la directiva «Whistleblowing» recoge un variado elenco de protecciones a todos los niveles para garantizar el amparo efectivo del denunciante. Estas son, entre otras, algunas de las más destacadas garantías recogidas en el texto normativo comunitario:
- — La prohibición expresa de cualquier tipo de represalia de cualquier tipo que pudiera ser adoptada por la empresa frente al denunciante.
- — La protección frente a la imposición de cualquier sanción (incluyendo el despido) como consecuencia de la denuncia interpuesta.
- — El acceso a información y asesoramiento integral e independiente sobre el funcionamiento del canal de denuncia.
- — La protección contra responsabilidad por incumplimiento de cláusulas de confidencialidad.
OTRAS NOVEDADES PREVISTAS EN LA DIRECTIVA
Por otro lado, también se incorporan importantes novedades sobre la forma de reglamentar los procedimientos de denuncias a tramitar internamente por las empresas.
Entre las novedades destacan los siguientes cambios:
- — Se obliga a que las empresas tramiten todas las denuncias recibidas sin que puedan guardarlas en un cajón olvidado. Además, la tramitación debe realizarse de manera diligente e imparcial por parte de un departamento interno específico o de asesores externos cualificados.
- — Se establece un plazo máximo (3 o 6 meses en función de la entidad denunciada) para resolver las denuncias y se obliga a dar una respuesta a los denunciantes antes de que dicho plazo finalice.
- — Se prevé la imposición de sanciones a las empresas que no cumplan con la norma.
También destacan las siguientes novedades en la directiva:
- — Es obligatorio crear un registro —duradero y accesible— que garantice la independencia, la confidencialidad de la identidad del denunciante, la protección de sus datos personales y el secreto.
- — Deben establecerse medidas que impidan el acceso no autorizado a la información comunicada, que sólo será accesible por el personal encargado de su tratamiento.
- — Exige que se desarrolle una rigurosa investigación interna de los hechos, si bien no se concreta el modo en que la misma debe llevarse a cabo.
En definitiva, la nueva directiva viene a reforzar la idea de que las empresas deben contar con recursos especializados en todas las áreas del Derecho afectadas por la tramitación de una denuncia interna, de forma adecuada para eliminar o reducir potenciales incumplimientos y/o sanciones.
¿Y TENEMOS QUE HACER ALGO EN LAS EMPRESAS YA MISMO?
Al tratarse de un cambio legislativo introducido por una directiva comunitaria deberemos esperar para que sea plenamente efectiva por medio de su trasposición a través de una ley española. Hasta ese momento el contenido de la directiva «Whistleblowing» no será plenamente aplicable en España.
De todas formas, lo que es seguro es que todo canal de denuncias interno en una empresa y la forma de realizar una investigación en una empresa va a cambiar enormemente en nuestro país. Debido a lo anterior, lo más adecuado a día de hoy es ir adaptando los procedimientos de denuncias internos de cada empresa a los requisitos esbozados en la directiva «Whistleblowing».