Con motivo del aniversario de la publicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación —el pasado 14 de julio hizo justo un año de su entrada en vigor—, resulta interesante hacer una breve reflexión sobre el impacto que está teniendo. Juristas de reconocido prestigio nos irán ilustrando sobre la naturaleza ordinaria y no orgánica de la Ley 15/2022. La doctrina científica también irá aportando sus sesudas reflexiones y estudios del derecho comparado internacional en el marco de la Comunidad Europea. Los jueces de instancia, sentenciando los asuntos diarios; confirmando o revocando sus resoluciones los Tribunales Superiores de Justicia y, finalmente, el Tribunal Supremo casando las sentencias, abstracción hecha de la más que segura aportación del Tribunal Constitucional al asunto.
Y mientras tanto, ¿qué hace el humilde abogado laboralista ante las propuestas o decisiones de sus clientes? Estudio profundo del asunto individualmente controvertido, máxima cautela para evitar el abismo de la nulidad de los despidos, tanto disciplinarios como objetivos, y permanente actitud negociadora con el contrario.
¡Vamos a tener muchas tardes de gloria por la permanente inseguridad jurídica hasta que se clarifique algo la situación! De momento esperamos que nos sirvan estos apuntes.
Marco jurídico
Centrémonos primero en qué dice la norma, desde una perspectiva laboral, es decir, en cuál es su propósito.
«La ley persigue un doble objetivo:prevenir y erradicar cualquier forma de discriminacióny proteger a las víctimas, intentando combinar el enfoque preventivo con el enfoque reparador, el cual tiene también un sentido formativo y de prevención general. Para ello, el texto articulado se caracteriza por tres notas: es una ley de garantías, una ley general y una ley integral»
Y este propósito, desde el punto de vista social, trata de materializarse con lo dispuesto en los siguientes preceptos, entre otros:
Artículo 2.1.- se incorpora la condición de salud como causa de discriminación entre las habituales: «Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género,enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos,lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
Y el que sigue, que implica la ampliación de oportunidades para poder solicitar la nulidad del despido.
Artículo 26.- Nulidad de pleno derecho. «Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminaciónpor razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley».
Es en este punto precisamente cuando saltan las alarmas, pues, ¿un despido será declarado nulo automáticamente en todos los casos en los que medie una situación de incapacidad?
Sentencias de interés:
Disparidad de criterios y a la espera del pronunciamiento del Tribunal Supremo
Como muchos dicen por ahí, «la nulidad se juega en los juzgados». Y es que, como se verá más adelante, existen ya diversos pronunciamientos de juzgados, y también de tribunales superiores de justicia, alcanzando pronunciamientos dispares. Mientras permanecemos a la espera del pronunciamiento del Tribunal Supremo, apenas contamos con vestigios y muestras, que a favor o en contra, nos van dejando diversas resoluciones. Véase, por ejemplo, el test de la sentencia de fecha 19 de junio de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) (LA LEY. 8373646/2023), que exige para llegar a la conclusión de que un despido se efectuó de manera discriminatoria:
- a) Comprobarsi existe una enfermedad del trabajador previa al despido;
- b) Determinar si existe unpanorama indiciario de que el móvil del despidoha sido la enfermedad;
- c) En caso afirmativo, determinar siel empresario ha aportado una justificación objetiva y razonableque excluya la causa discriminatoria
«Se espera con impaciencia la valoración que el Tribunal Supremo, unificando doctrina, haga de esta ley», clamaba el Juzgado de lo Social de Gijón en su sentencia de 18 de mayo de 2023. Sin duda, no el único en este anhelo y búsqueda de algo de luz en el deseo de encontrar así el camino correcto de aplicar adecuadamente esta ley objeto de estudio, con pronunciamientos tan interesantes como dispares, entre los que destacamos:
Sentencias que descartan la nulidad
• Ni antes, ni ahora con la Ley 15/2022, la baja por incapacidad temporal conlleva la nulidad automática del despido.
En este sentido, el TSJ de Asturias en su Sentencia 236/2023 de fecha 14 de febrero de 2023 (LA LEY. 7675308/2023), afirma en su FD 3º que la Ley 15/2022 no ha variado el contenido de los preceptos 55 del Estatuto de los Trabajadores ni 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni ha modificado la doctrina establecida por el Tribunal Supremo antes de su publicación, que continúa vigente.
El mismo tribunal, en su Sentencia 788/2023 de fecha 23 de abril de 2023, mantiene esta postura y aclara que: «Lo que el artículo 55.5 ET contempla es que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas. Ciertamente, ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, una situación de incapacidad temporal en el momento del despido puede conllevar, sin más y de forma automática, que sea acreedora de la declaración de nulidad. Siquiera de considerarla ahora como una causa de discriminación—merced a la enfermedad a que dicha situación forzosamente obedece— no basta si no aparece como la causa del despido, pues solo el que obedezca a ella como móvil puede con arreglo a la norma estatutaria merecer dicha calificación».
De igual modo y antecediendo al TSJ de Asturias, ya indicaba el TSJ de Cataluña en su Sentencia de 3 de noviembre de 2022 (LA LEY. 7558130/2022) que «ni antes ni después de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación, ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad».
Debe tenerse en cuenta aquí la jurisprudencia del Supremo previa a la publicación de la Ley 15/2022, pues esta era clara: el rechazo de la nulidad automática de aquellos despidos realizados cuando el trabajador se encontrase en situación de incapacidad temporal, no así de discapacidad. Así lo ratifican las STS de 27 de enero de 2009 (rec. 602/2008 (LA LEY. 3298886/2009)), de 3 de mayo de 2016 (rec. 3348/2014 (LA LEY. 5610556/2016)), de 15 de marzo de 2018 (rec.2776/2016), de 22 de enero de 2008 (rec. 3195/2006) y de 21 de septiembre de 2017 (rec. 782/2016 (LA LEY. 5968281/2017)), entre otras. Especialmente interesante es esta última en tanto que recoge también la evolución de la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 2000/78, el concepto de discapacidad y la calificación de los despidos cuando media enfermedad del trabajador.
• Debe presumirse aún que «el legislador es conocedor de los textos legales que reforma y de la jurisprudencia que los ha interpretado e iluminado». Sentencia 47/2023 de 14 de febrero de 2023. Juzgado de lo Social nº1 de Mieres
En la misma línea de lo anterior, el despido durante una IT no ha de conllevar la nulidad automática del mismo a raíz de la también llamada «Ley Zerolo», se pronuncia el Juzgado de lo Social nº1 de Mieres, razonando que:
«[…] es evidente que si desde la perspectiva del titular del poder legislativo todo despido de trabajador en situación de IT entrañare por definición causa de discriminación por motivo de salud así lo hubiera prescrito directamente a través de una modificación del art. 55 del ET. Al no haberlo hecho así, teniendo presente la redacción de este último precepto estatutario y de la jurisprudencia europea y nacional elaborada entorno al concepto de discapacidad, se está diciendo que no es suficiente la mera situación de IT para dar paso a la nulidad de un despido, rechazando el automatismo que pretende vincular despido e IT del indicado modo simplista. El concepto de enfermedad de aquella Ley no ha de reconocerse indefectiblemente en toda situación de IT, y la expresión condición de salud, que no estado o situación, alude desde luego a una circunstancia dotada de cierta permanencia o estabilidad».
• No cabe nulidad si se acredita que la decisión del despido ya estaba tomada antes de la baja
Desmontada mediante la Sentencia 61/2023 de 19 de abril de 2023 del Juzgado de lo Social nº5 de Vigo, la conexión causal entre la baja médica de la empleada y el cese practicado con efectos del mismo día de la baja: « […] no por ello nos debe conducir a presumir de forma automática que el contexto que presidió el despido de la demandante estuviese forzosamente asociado a esa situación de baja médica por causa de enfermedad común.
Y, en todo caso, se ha aportado prueba que revela que la decisión de poner término al vínculo laboral con la actora era anterior a conocer esa baja».
• Quien alegue la discriminación debe «aportar indicios fundados sobre su existencia»
Debe acudir la jueza a quo del Juzgado de lo Social No 5 de Valladolid, en su sentencia de 31 de marzo de 2023, al análisis de las diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre discriminación por discapacidad, concluyendo no conceder la nulidad solicitada por el demandante en el caso enjuiciado tras el análisis de los diversos fallos por parte de estos tribunales, que acaban por determinar que «no se puede equiparar pura y simplemente el concepto de discapacidad y el de enfermedad». Por tanto, no existe un amparo indiscutible, «tan pronto como aparezca cualquier enfermedad» y, en conclusión, «como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad».
Entiende la Juzgadora que, «sin embargo, no estamos ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET (LA LEY 16117/2015)» comparándolo con los supuestos de embarazo. Concluye que «corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Cosa que no se hace en el caso concreto y que, según interpretamos, desvía de nuevo la idea de presunción de nulidad automática, clarificando además el deber de aportar, cuando menos, indicios fundados sobre la existencia de tal discriminación.
En este sentido, recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) en su sentencia de 28 de septiembre 2023, apoya esta tesis afirmando que «la ley 15/2022 refuerza la posición de los trabajadores con problemas de salud, pero no supone que todo despido no procedente de una persona que haya estado de baja sea nulo»
Sentencias que declaran la nulidad del despido en virtud de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación
Las sentencias en las que sí se viene declarando la nulidad del despido de trabajadores durante incapacidad temporal, que ya son unas cuantas, suelen tener un denominador común: cartas de despido genéricas, imprecisas y carentes de justificación suficiente. Atención, aquí si opera automáticamente la nulidad y la lección con la que debemos quedarnos es la necesidad de argumentar y detallar muy bien las comunicaciones de despido, ya sea objetivo o disciplinario —y en los casos en los que dicha comunicación se entregue a la persona trabajadora que se encuentre en incapacidad temporal—, desmontando cualquier indicio que pudiera dar lugar a la interpretación de una posible discriminación, y justificando adecuadamente las causas reales de extinción.
Así, una de las sentencias en esta línea sería la del Juzgado de lo Social nº1 de Burgos de fecha 27 de febrero de 2023. «Es más, en la carta de despido, no se molesta la empresa en alegar causa alguna legal de posible despido procedente de la trabajadora. Por lo tanto, el indicio de discriminación por razón de enfermedad de la demandante es claro y no aportando la empresa ni alegación ni prueba alguna que justifiquen el despido operado estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal, ha de entender, conforme a las reglas de la carga de la Prueba y la nueva regulación regla que el mismo es NULO por ser discriminatorio y por tanto, en aplicación de los arts. 53.4 ET (EDL 2015/182832) , 108.2 LRJS (EDL 2011/222121) y 182.1 LRJS , debe declararse nula la extinción de la relación laboral.»
Y más reciente es la del Juzgado de lo Social de Badajoz de 9 de mayo de 2023: «No cabe duda que, en el presente juicio, la actora ha cumplido con su carga indiciaria: a la absoluta vaguedad de la carta de despido, donde incluso se reconoce su improcedencia por la empresa, se une el relevante hito temporal de que dicho despido se produce el 4º día de encontrarse la trabajadora en situación de IT y conocerlo la empleadora».
Pero, además, ya contamos con resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, que, en la misma línea, vienen a interpretar que, si no hay «ni un solo hecho que permita poder valorar que la conducta de la empresa —en cuanto a efectuar el despido— como razonable y proporcionada, debe estimarse que se ha vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de enfermedad» (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de junio 2023)
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de fecha 20 de julio 2023, viene a significar el elemento temporal como la posible relación entre esa enfermedad y la decisión extintiva, al declarar el despido nulo de una trabajadora a la que, mediante mensaje de WhatsApp a su superior para poner en conocimiento que ha causado baja por contingencias comunes a las 10 de la mañana, recibe una notificación de despido a las 12 de ese mismo día. En esta ocasión y como en las anteriores en la que hemos repasado, tampoco se argumenta causa alguna.
Extinciones anteriores a la entrada en vigor.
Pese a que la tendencia general de nuestros Juzgados, (Juzgado de lo Social nº1 de Cartagena en su sentencia de 9 de noviembre de 2022 o Juzgado de lo Social nº5 de Vigo en su sentencia de 15 de noviembre de 2022), y también de algún tribunal, (Tribunal Superior de Justicia de Madrid 16 de noviembre 2022) era que la ley no es aplicable a extinciones anteriores a su entrada en vigor, con posterioridad algunas otras han sostenido que sí sería aplicable a extinciones anteriores a su entrada en vigor.
Tribunal Superior de Justicia de Galicia, 29 de junio 2023: «Pues bien, consideramos que la nueva ley, en lo que se refiere a la ampliación del ámbito subjetivo de la tutela antidiscriminatoria, sí puede y debe aplicarse a los despidos anteriores a su entrada en vigor. La disposición transitoria única, se titula («régimen transitorio de procedimientos»), por tanto, exclusivamente «procedimental». A un procedimiento sancionador iniciado con anterioridad a la entrada en vigor no podrá aplicársele el nuevo régimen. Pero, por el contrario, entendemos que nada debiera impedir que, la ampliación de la tutela anti-discriminatoria a causas de nuevo reconocimiento, como ahora la enfermedad y condición de salud, se aplique también a hechos o situaciones, despidos incluidos, anteriores a la entrada en vigor de la nueva ley. Y ello por cuanto, la nueva ley no inventa o genera «nuevas causas» de discriminación, sino que —como señala el primer párrafo del apartado II del preámbulo—«viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen», esto es, incorpora explícitamente en el marco jurídico de la tutela anti-discriminatoria causas de discriminación ya existentes en la sociedad».
Pero también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de julio 2023 entiende que la Ley 15/2022 es aplicable a una extinción anterior a su entrada en vigor. En esta ocasión, debido a que la decisión empresarial se presumiría que perseguía torticeramente su no aplicación, pues fue adoptada apenas dos días antes de la entrada en vigor.
Otros pronunciamientos relacionados con la Ley 15/2022
• Extinción de contrato temporal durante incapacidad temporal:
No daría lugar a nulidad, según la Sentencia de 10 de mayo de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, acertada reflexión según nuestro criterio, entiende que, en el caso concreto, no existe mínimo indicio que determine que de no haber concurrido la baja, el empresario hubiera prorrogado el contrato y esto debido, razona el TSJ de Madrid, a que:
«En los supuestos en que un contrato temporal se extingue al llegar la fecha predeterminada y conocida de su finalización, a priori no existe un panorama indiciario de discriminación, puesto que la extinción aparece prima facie debida a la propia finalización pactada del contrato y ello, aunque se pueda llegar a determinar que la temporalidad del contrato no era correcta».
• No superación periodo de prueba
Disparidad —una vez más— de criterios. Y es que, mientras el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, mediante sentencia de 24 de enero de 2023, revocaba la sentencia de instancia y declaraba nula la extinción de contrato por no superar el periodo de prueba de un trabajador de baja por enfermedad; con posterioridad, eso sí, un Juzgado de lo Social —concretamente el nº2 de Valladolid—, ha razonado mediante sentencia de 2 de mayo de 2023 «que la Ley 15/2022 no ha modificado las causas de nulidad del despido para incluir una causa tasada y objetiva de nulidad», por lo que desestimaba demanda de despido, descartando, por tanto, nulidad. Manifiesta que «[…]no nos encontramos ante un supuesto de despido sino de extinción legal por la causa contractualmente pactada, por lo que la demanda debe ser desestimada»
Del mismo modo, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante su sentencia de 26 de septiembre 2023, consideró que la no superación del período de prueba el día que se conoce que el empleado tuvo un accidente de trabajo, describe «un indicio de discriminación que justifica la nulidad del despido: «el cese del trabajador debe ser calificado como abusivo, al incidir en fraude de ley por intervenir una motivación torpe, en tanto que descansaba en una consideración ajena a las experiencias que constituyen el objeto de la prueba, pues aquel cese se produjo al tener conocimiento la mercantil recurrente del accidente de trafico sufrido por el actor».
• Abono de incentivos durante IT
La Audiencia Nacional, mediante sentencia de fecha 19 de junio de 2023, ha declarado nula una cláusula que penalizaba las situaciones de incapacidad temporal para el percibo de incentivos, precisamente por lo establecido en la ley objeto de examen —Ley 15/2022—, cambiando así de criterio.
«Desde esa sentencia hasta la actualidad se han producido novedades legislativas que las demandas invocan y que determinan la necesaria alteración de las soluciones judiciales. Nos referimos a la ley 15/2022, de 12 de julio».
Conclusión
Tras un año desde la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y como se ha podido comprobar en este breve repaso a algunos de los pronunciamientos de nuestros juzgados y tribunales en su aplicación, podemos afirmar, como era de prever, un aumento de solicitudes de nulidad aparejadas —prácticamente por defecto— a las impugnaciones de despido en aquellos que fueron efectuados durante la incapacidad temporal del empleado o la empleada. Ciertamente, se amplía el repertorio de causas de nulidad mediante esta ley. No ha sido la última ocasión en las que estas causas de nulidad acrecientan en el último año. El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que contiene, entre otros, las medidas de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, incluye en los motivos de nulidad de despido aquellos efectuados cuando se haya solicitado el nuevo permiso parental, cuando se hayan solicitado o se estén disfrutando las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8. También será nula la decisión extintiva en los supuestos de enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
Pero volviendo a la ley que estamos repasando, no obstante, y para serenidad de muchos, parece desprenderse por algunos de nuestros Tribunales Superiores de Justicia que no ha de conllevar la nulidad automática del despido los efectuados en estos supuestos. Aun así, finalizamos como introducíamos este análisis: a la espera del Tribunal Supremo, adiós a las cartas de despido genéricas y vagas, continua negociación, máxima cautela y armamento probatorio.