HACIA LA REDEFINICIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO
Impacto del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo
Otro tema que nos planteamos en el citado artículo «El teletrabajo: una realidad (in)cómoda», es qué se entiende por horario de trabajo, «ese cliché heredado de la época tardía de la Segunda Revolución Industrial, a principios del s. XX, cuando tenía realmente sentido, la época en la que el Tratado de Versalles de 1919 (verán que hace exactamente un siglo) tuvo que limitar la explotación de los trabajadores de las nuevas fábricas de producción masiva, estableciendo ‘La adopción de 8 horas al día o 48 horas a la semana dirigida a donde esto no se haya aplicado todavía’. Un cliché cada vez más obsoleto, pero que sobrevive bien hoy en día, por estar alimentado tanto por la Administración (donde el horario de trabajo es un concepto religioso, casi divino, al que se profesa verdadera devoción) como por las empresas privadas; y tanto por la Patronal como por los Sindicatos, cada uno en atención a sus intereses y, en nuestra opinión, ambos de espaldas a la realidad. Y alimentado también por el Gobierno (véase si no el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo), que, con la loable intención de controlar el horario de trabajo para que consten (y se paguen, como no puede ser de otra manera) las horas extraordinarias, lo convierte en el elemento central de unas relaciones laborales que en realidad ya tendrían que moverse en el terreno tecnológico y flexible de la Cuarta Revolución Industrial, la telemática».
Si preguntamos a una persona normal, alguien de la calle, qué es horario de trabajo (ojo, no «horario de atención al público», que es otro concepto), es probable que conteste que es el tiempo en el que un trabajador se encuentra en su centro de trabajo. Sin duda también escucharíamos respuestas del tipo «es el tiempo en el que un trabajador se encuentra trabajando», lo cual consideramos mucho más preciso, si bien sigue admitiendo matices. Pero en ambos casos nos planteamos las mismas reflexiones: ¿por qué esa obsesión por el tiempo? ¿Es tan importante el tiempo? ¿No lo es más el resultado? ¿Computa como trabajo la media hora del café? ¿Y si el trabajador tiene un contrato a tiempo parcial? ¿Computan los 5 minutos de «fumar»? ¿Cómo computa el desplazamiento hasta el centro de trabajo? ¿Cómo computan las jaquecas sobrevenidas en el trabajo (molestia desagradable que prácticamente anula nuestro rendimiento)? ¿Trabajamos teniendo en cuenta los objetivos? ¿Todo el mundo debe cobrar lo mismo haga lo que haga? ¿Y si eliminamos las horas extraordinarias y nos olvidamos de los problemas que causan? ¿Se imagina no tener que rechazar esa gran oferta de trabajo procedente de otra ciudad porque le permiten mantener su residencia (o simplemente le exigen desplazarse únicamente 2 ó 3 días a la semana)? Y una que personalmente me gusta mucho: ¿renunciaría usted a parte de su nómina a cambio de una mayor calidad de vida?
Claro que al hilo de estas cuestiones básicas nos hacemos algunas preguntas más complejas, todas ellas relacionadas con la cuestión que nos ocupa: ¿Debemos computar las horas de los que están pero no trabajan? (¿computa o debe computar el mero presentismo?) ¿Cómo computan las horas de los que no están y trabajan? ¿Cómo computan las citadas jaquecas durante una de estas ausencias trabajadas? ¿Cómo encaja en definitiva el teletrabajo en esta concepción clásica de «horario de trabajo»? ¿Y el teletrabajo «oficioso»? (sí, ese que no está reconocido pero en el que usted, lector, sí se reconocerá cada vez que se visualice tecleando en su portátil de noche, en el tren, en un hotel, o simplemente un domingo por la tarde).
Y hablando de «concepción clásica», este mismo año hemos visto como el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo modificaba, entre otros, el artículo 34 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (TRET), añadiendo un nuevo apartado 9, con la siguiente redacción:
«9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.»
Estamos con HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, H.M., a quien vamos a seguir en los siguientes párrafos, cuando reflexiona sobre el «Control horario y Administración Pública: ¿y el teletrabajo "pa" cuando?» (Actualidad administrativa, ISSN 1130-9946, No 7-8, 2019) al hilo de la aprobación del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, que implanta un control horario obligatorio para los empleadores y empresarios, observando que contrasta, sin embargo, dicha obligación, con nuevas situaciones en el desempeño de las relaciones laborales que exigen precisamente una flexibilización en dicho control, como es el caso del trabajo desempeñado fuera de los centros de trabajo o el teletrabajo. En efecto, «los foros de opinión jurídica también están analizando el alcance de la regulación introducida respecto a la afección a las Administraciones Públicas, junto a otras muchas dudas que la implantación de este registro de control horario puede plantear en un mercado y marco laboral que ha ido evolucionando con los tiempos; por ejemplo, la implantación del teletrabajo en los domicilios o el inicio y finalización directa de la jornada de trabajo fuera del centro de empleo donde el trabajador dispone de medios tecnológicos que permiten desempeñar su labor».
No cabe duda, de cuál es la finalidad de RDL. Su exposición de motivos «señala que su objetivo es acabar con la extralimitación horaria que ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, debido a la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan los trabajadores. Se cita en el Real Decreto-ley una sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015 que afirmó que "el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada"», pero lo cierto es que queda la sensación de que la nueva regulación pasa de puntillas, o directamente omite, una parte importante de la realidad. Y choca, por otra parte, el contraste de las diferencias históricas entre el control horario en el sector privado (que como hemos visto se aplicaría más bien en interés del trabajador), con el control del horario de los empleados públicos, cuyo objeto principal no tiene tanto que ver con el control de las horas extraordinarias como del mero y efectivo cumplimiento del mínimo legal de horas, porque lo del rendimiento siempre ha sido un debate «de futuro». Quizá por eso el legislador deja fuera del RDL a las AAPP (art. 1.3.a), por lo que seguimos aplicando el TREBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto del Empleado Público), una norma que, en principio, también sería aplicable al personal laboral de la Administración, pero como evidentemente el régimen jurídico esencial aplicable de dicho personal laboral sigue estando en el Estatuto de los Trabajadores, podemos decir que el RDL recae con toda su fuerza sobre los empleados laborales de las AAPP, y por extensión sobre éstas. Y, siguiendo con esta teoría de la vis attractiva, no parece lógico dejar de aplicar a una parte de la plantilla una serie de medidas que afectan teóricamente sólo a parte del personal de una Administración, cuando de facto sabemos que funcionarios y laborales trabajan «codo con codo», incluso de manera indiferenciada. Los derechos-deberes de los trabajadores son el caldo de cultivo idóneo para generar o suscitar agravios. Por eso, como indica el autor que estamos siguiendo en este punto: «al objeto de dar cumplimiento a la novedad introducida por el Real Decreto-ley 8/2019 desde su entrada en vigor el pasado 12 de mayo, las Administraciones Públicas deben iniciar el proceso de negociación con los representantes laborales de los trabajadores de esta naturaleza y con los representantes de los funcionarios, sin que pueda considerarse incumplimiento de la norma el no implantar efectivamente el registro si se documenta el inicio de la negociación con los representantes de los empleados públicos. La forma de implantar el registro horario será igualmente objeto de negociación con los representantes de los trabajadores, debiendo adaptarse a las características y peculiaridades de las tareas que se desempeñen y al análisis de necesidades de la Administración de que se trate».
No parece lógico dejar de aplicar a una parte de la plantilla una serie de medidas que afectan teóricamente sólo a parte del personal de una Administración, cuando de facto sabemos que funcionarios y laborales trabajan «codo con codo», incluso de manera indiferenciada
Finalmente, sobre lo que consideramos la gran omisión del RDL, el autor opina que «sorprende que el legislador se preocupe exclusivamente de aplicar con rigor el control del registro de la jornada de trabajo, sin recoger, si quiera a modo de guiño normativo, la necesaria implantación progresiva del teletrabajo, tanto en el ámbito del sector privado como público. Efectivamente, en el ámbito de las Administraciones Públicas, la electronificación del procedimiento administrativo se ha puesto de manifiesto con la regulación contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A modo de ejemplo, el expediente administrativo es a partir de dicha norma electrónico (artículo 70.2). Y las gestiones, trámites y actos administrativos se formulan, tramitan e incluso firman a través de plataformas con acceso personalizado para el empleado público, a las que se refiere el artículo 75.2 como ‘aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción de los procedimientos’ que ‘deberán garantizar el control de los tiempos y plazos, la identificación de los órganos responsables y la tramitación ordenada de los expedientes, así como facilitar la simplificación y la publicidad de los procedimientos’. Esto permite a cualquier empleado público acceder a dicha plataforma, operar en ella y desempeñar sus funciones de tramitación, instrucción o propuesta desde cualquier equipo informático con conexión a Internet, teniendo en ese momento acceso al expediente administrativo electrónico del mismo modo que si estuviese en el centro de trabajo. Por eso, de forma más acentuada se hace necesario que el legislador vaya asumiendo esa realidad y comience a regular en pos de dicha nueva modalidad de relación laboral y funcionarial, resultando, si no sorprendente sí llamativo, que la regulación introducida solo se preocupe de controlar la presencia física del trabajador en su lugar de trabajo; aspectos como el trabajo a distancia o teletrabajo y la valoración del rendimiento o productividad, destacan por su ausencia en la novedosa reforma legislativa recién entrada en vigor».
Frente al silencio del RDL, sí habla de teletrabajo la GUÍA SOBRE EL REGISTRO DE JORNADA (2) elaborada por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, y lo hace en los siguientes términos (que evidentemente, al tratarse de una Guía, siempre van a ser informativos o interpretativos, no normativos):
«En relación con modos de organización del trabajo que se basan en fórmulas de flexibilidad del tiempo de trabajo y de distribución irregular de la jornada, incluido el trabajo a distancia o teletrabajo y horarios flexibles del trabajador, dentro siempre de los límites legales y convencionales aplicables, el registro diario de jornada ni obsta su operatividad ni constituye impedimento alguno a su continuidad o ampliación, considerándose un elemento que garantiza la acomodación a las necesidades empresariales y a los intereses de conciliación de los trabajadores, familiares o de otro tipo. (…) en el caso de trabajo a distancia, incluido el teletrabajo, existen fórmulas asequibles que aseguran el registro de la jornada diaria, incluidas las especificidades o flexibilidad para su cómputo, a través de registros telemáticos o similares. En todo caso, si existe autorregulación convencional al respecto, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa, o si el empresario da por buena la firma por el trabajador de hojas o instrumentos similares de autogestión del tiempo de trabajo del teletrabajador o trabajador a distancia, tales serán instrumentos válidos para dar cumplimiento a la obligación legal. Todo ello sin perjuicio de la capacidad de control y poder de dirección del empresario para asegurar la veracidad de la declaración unilateral del trabajador.». Personalmente nos decepciona, en el sentido de que trata de encajar con calzador un elemento antiguo, como el control horario, con una figura (relativamente) moderna, como el teletrabajo. A la postre la conclusión es la misma: hay que controlar el horario del teletrabajador, no su rendimiento ni la consecución de unos resultados.
Citábamos, con gusto, a HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, pero quien de verdad pensamos que ha dado absolutamente en el clavo con el análisis del RDL es Manel DEL CASTILLO, en un pequeño artículo cuyo título, «El registro de control horario: ¿presencialismo o profesionalidad?» (3) , no puede ser más descriptivo. En él afirma que aunque «Es cierto que esta regulación puede ser útil para tratar de eliminar la realización de horas extras no pagadas y, por lo tanto, para luchar contra el fraude y la precariedad laboral (…) también nos hemos de preguntar si esta reforma laboral se adapta y es aplicable a las necesidades de los profesionales y las nuevas formas de organización del trabajo del siglo XXI.». Y muy pronto concluye que la respuesta a esta pregunta es sin duda negativa: «A mi juicio, la esencia de esta medida choca frontalmente con el concepto de "profesionalismo". En sectores como el de la salud, que es el que conozco en profundidad, la actuación de médicos y enfermeras debe basarse en los principios de compromiso con el paciente, confianza mutua y responsabilidad sobre los resultados. Para fomentar esos valores son necesarias organizaciones con formas de vinculación que fomenten la autonomía y la responsabilidad de sus profesionales. La aplicación de normativas que ponen el énfasis en la contabilización de las horas trabajadas son contrarias a las tendencias de fomentar el profesionalismo y la corresponsabilización. No solo no da prioridad a lo importante, que son los resultados, sino que claramente puede resultar contraproducente».
Es por ello que el autor pide evolucionar hacia modelos basados más en la confianza: «Por otra parte, esta medida también va en contra dirección de las políticas innovadoras de la organización del trabajo que pretenden dar respuesta a la aparición de nuevas profesiones en sectores emergentes: ¿tiene sentido aplicar el control horario en los sectores de las tecnologías de la información,donde las coordenadas espacio y tiempo se desdibujan, y lo que prima es la evaluación de resultados?...». Recordemos que la «confianza legítima» es un principio legal recogido en la LRJSP, junto con la buena fe y la lealtad institucional.
Hace poco preguntábamos a Alberto ORTIZ DE ZÁRATE TERCERO en una entrevista publicada en nuestro blog Nosoloaytos qué opinión le merecía el RDL 8/2019 sobre el control horario (4) , y despachó la cuestión con su claridad habitual:
«Existen empresarios que imponen jornadas excesivas a sus trabajadores sin pagar horas extra. Yo mismo he trabajado para uno de esos. La exigencia del fichaje no va a afectarlos en lo más mínimo. Para quien impone un horario injusto, no hay problema en imponer además que se fichen solo las horas del convenio. Nuevamente, el control previo no funciona. Si la empresa no es pequeña, son los sindicatos quienes deben exigir los derechos laborales. Con el fichaje, en cambio, provocamos un daño colateral inmenso. Fichar pertenece a la cultura del presencialismo, que considera que lo importante es estar presente en el puesto de trabajo durante la jornada laboral. Algunos llevamos años luchando por cambiar esa cultura por otra basada en metas compartidas, responsabilidad de las personas y los equipos y libertad para actuar cómo, cuándo y donde se crea conveniente. Como decía aquel señor que contrató a unos albañiles para desescombrar un piso: "no os pagaré por horas, sino por cestaños llenos". Pues eso».
Volviendo a DEL CASTILLO, él también observa que «Debemos aspirar a tener organizaciones más flexibles y con mayor capacidad de adaptación, que fomenten la autonomía y el bienestar de los profesionales». Y ello porque «Estamos en un entorno global en el que las nuevas tecnologías están eliminando progresivamente los puestos de trabajo menos cualificados. Vamos hacia un mercado laboral con posiciones de alto valor añadido que no pueden regularse por normativas burocráticas un tanto simplistas, más propias de la época de la revolución industrial que de un entorno profesional del siglo XXI. ¿Hacia dónde queremos ir, hacia un modelo basado en el presencialismo o en la profesionalidad y la evaluación por resultados?».
En todo caso, el teletrabajo oficial u «oficioso», aunque naturalmente mucho más orientado a la consecución de dichos resultados u objetivos, no debería conllevar un mayor número de horas trabajadas. De hecho así lo reconoce, quizá indirectamente, la Exposición de Motivos del RDL cuando manifiesta que «A pesar de que nuestro ordenamiento laboral, en línea con los ordenamientos europeos, se ha dotado de normas que permiten cierta flexibilidad horaria para adaptar las necesidades de la empresa a las de la producción y el mercado (distribución irregular de la jornada, jornada a turnos u horas extraordinarias), esta flexibilidad no se puede confundir con el incumplimiento de las normas sobre jornada máxima y horas extraordinarias. Al contrario, la flexibilidad horaria justifica el esfuerzo en el cumplimiento de estas normas, muy particularmente, aquellas sobre cumplimiento de límites de jornada y de registro de jornada diaria». En todo caso nos sigue llamando poderosamente la atención que una norma laboral dictada nada menos que en 2019, siga poniendo el acento en el control estricto del horario, olvidándose por completo de los objetivos o el rendimiento. Y es que, incluso desde el argumento de que el control del horario pone de manifiesto las posibles horas extraordinarias que se realicen, y aún teniendo en cuenta que el mundo de la empresa privada sigue siendo distinto que el de la Administración, el verdadero objetivo tanto de la empresa como del trabajador debería ser, por un lado, la consecución de una serie de objetivos concretos y medibles, y, por otro, conseguir lo anterior prescindiendo prácticamente por completo de las horas extraordinarias, que en realidad son horas antipáticas tanto para el empleador como para el empleado. Y este planteamiento sí que debería ser idéntico tanto en la privada y como en la pública.
Llama poderosamente la atención que una norma laboral dictada nada menos que en 2019, siga poniendo el acento en el control estricto del horario, olvidándose por completo de los objetivos o el rendimiento
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA ES ADMINISTRACIÓN TELEMÁTICA
Vivimos en la era de la tecnología y de las telecomunicaciones. Juntando ambos términos, nos encontramos en plena época de las TIC (acróstico que precisamente se refiere a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones). Debemos tomar conciencia de algo que parece una obviedad, pero que no está de más subrayar: la Administración hoy en día es o debe ser electrónica y, evidentemente, los medios electrónicos son absolutamente compatibles con los telemáticos. De hecho los medios telemáticos son electrónicos, y, con algún matiz, los medios electrónicos son asimismo telemáticos. El legislador suele confundirlos, añadiendo además el término «informático» (que es un sistema que permite el tratamiento automático de la información) cuando piensa que se va a quedar corto en alguna regulación, y entendemos que es por este motivo que inserta de vez en cuando la expresión «medios electrónicos, informáticos y telemáticos» como si de una única y larga palabra se tratase. Pero los matices conceptuales son sencillos. Una buena definición de telemática es la del diccionario de https://www.wordreference.com: «Ciencia que reúne y combina las posibilidades técnicas y los servicios de la telecomunicación y la informática». En definitiva, electrónico viene de electrón, informático de información y telemático de «informática a distancia». Teles es un prefijo griego que, como bien sabemos, significa exactamente esto, «a distancia", porque usted no se encuentra en el plató de emisión de un programa cuando visualiza su televisión (y los propios programas televisivos realizan conexiones telemáticas en directo con sus corresponsales o invitados), del mismo modo que tampoco se encuentra cerca de su interlocutor cuando habla con él por teléfono. Trasladando toda esta reflexión al mundo de la Administración, tenemos que, normalmente, cuando hablamos de tramitar desde casa nos referimos al ciudadano, pero qué duda cabe de que la tecnología permite tele trabajar (tele comunicarse, tele gestionar, tele firmar…) del mismo modo que permite tele tramitar un expediente. Si se cumplen los objetivos y el Esquema Nacional de Seguridad, no debería haber problema. A cambio, las AAPP disfrutarán de empleados públicos más implicados y satisfechos, lo cual es un WIN WIN en toda regla.
Por otra parte, los empleados públicos están obligados a utilizar los medios telemáticos, obligación que forma parte de la que establece el art. 14.2.e) LPAC: «En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos (…) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración». Empezando por el inciso final, no deja de resultarnos como mínimo curiosa aquella interpretación que valora esta remisión reglamentaria como una declaración que suspende la citada obligatoriedad para los empleados públicos en tanto en cuanto no se apruebe un reglamento por todas y cada una de las Administraciones, de manera en las que finalmente no se apruebe (o simplemente se demore la aprobación, por ejemplo, veinte años), sus empleados públicos pueden perfectamente negarse a utilizar los medios electrónicos, incumpliendo por cierto con ello el resto de la Ley, y menoscabando derechos de las personas. Ello sin perjuicio de que, atendiendo al tenor literal del inciso, donde dice «en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración», no podemos pretender leer «cuando se determine reglamentariamente por cada Administración», como si la obligación naciera con la regulación de la forma de ejercer la obligación (una «forma» que, por otra parte, tampoco tiene mucho misterio, porque las propias herramientas te la indican). En cualquier caso resulta que las AAPP están obligadas a relacionarse por medios electrónicos con el resto de sujetos obligados referidos en el art. 14.2 LPAC, con otras Entidades Públicas, y por supuesto también con los ciudadanos, sujetos no obligados, que así lo deseen, porque es su derecho. Por tanto, resulta imposible concebir a nivel conceptual y funcional que la Administración tenga la obligación de tramitar y relacionarse por medios electrónicos, pero el músculo de la Administración, sus empleados, no. En cuanto al hipotético reglamento que finalmente regule «la forma», no vemos inconveniente en agilizar la cuestión haciendo uso, por ejemplo, de la posibilidad prevista en el art. 6.1 de la LRJSP (Instrucciones y órdenes de servicio): «Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio». Esta potestad atribuida a los órganos administrativos, en la administración local se corresponde naturalmente con las competencias de Alcaldía, por ser «órgano» y por ser el superior jerárquico de los «empleados públicos». Este es un planteamiento que encaja en el fenómeno del soft law. Hablamos de cuestiones muy internas, funcionales, por lo que podríamos estar más cerca de las Normas Técnicas de Interoperabilidad (Documento de política de seguridad de la información, Documento de política de identificación y firma electrónica, Documento de política de gestión documental y archivo electrónico, Documento de protocolos/procedimientos de digitalización, Documento de política de sellado de tiempo…) que de las clásicas Ordenanzas y Reglamentos. Sea como fuere, el empleado público no «se libra» de utilizar los medios electrónicos, faltaría más.
Las AAPP están obligadas a relacionarse por medios electrónicos con el resto de sujetos obligados referidos en el art. 14.2 LPAC, con otras Entidades Públicas, y por supuesto también con los ciudadanos, sujetos no obligados, que así lo deseen, porque es su derecho
Las anteriores reflexiones irán ganando en rotundidad a medida que se vaya implantando la administración electrónica, algo que está ocurriendo de manera lenta pero inexorable. Por otra parte, la evolución natural de la administración electrónica es la administración automática, de manera que del trámite en papel se pase al trámite electrónico, del electrónico al automático (actuación administrativa automatizada), y del automático, incluso, al no-trámite, algo que ocurrirá en las fases finales de los procesos de desburocratización. Este proceso, qué duda cabe, tendrá una gran influencia en la configuración estructural, orgánica y funcional de la función pública, haciendo desaparecer los puestos de perfil administrativo-tramitador (y desde luego todos los que tengan que ver con el papel), y fomentando el desarrollo de aptitudes para el desempeño de puestos que precisen de las capacidades más humanas, ya que todas las labores mecánicas y rutinarias habrán sido robotizadas. Los aludidos nuevos puestos se podrían agrupar en dos categorías:
- 1.- Atención ciudadana avanzada: asistencia en trámites, servicios sociales, mediación, otros servicios asistenciales, actividades lúdicas y educativas… Para este tipo de puestos el teletrabajo no parece compatible al precisar su desempeño la presencia física, por ejemplo, durante determinados horarios de atención al público, si bien obviamente podría ser compatible con parte de la jornada o con puestos específicos, como el de teleatención o atención al público mediante videoconferencia. Incluso en la citada Sentencia 251/2019 de 12 Sep. 2019, del Juzgado de lo Social No. 1 de Mataró, referida a una empleada que trabajaba como fisioterapeuta en una residencia de personas dependientes (trabajo de una presencialidad incuestionable), el órgano judicial considera que, en el caso en concreto, no existía obstáculo alguno para que la empleada teletrabajara 30 minutos en su casa, realizando la labor administrativa que tienen asignada diariamente todos los trabajadores de la residencia.
- 2.- Puestos directivos y de carácter muy técnico: dirección y coordinación de proyectos, DPO, analista de datos, gestor de conflictos, compliance officer, y puestos gerenciales y directivos en general… Aquí el teletrabajo encaja como anillo al dedo, y de hecho su no implantación podría suponer una menor proliferación de estos perfiles, que se quedarán agazapados en determinadas Administraciones donde se encuentren más o menos bien tratados, o directamente emigrarán al sector privado.
Pero lo más importante es que ninguno de estos puestos, por definición, será jamás automatizable. Y es que si nos reservamos el trabajo humano, emocional, relacional, el que tiene verdadero valor añadido, no tienen por qué sustituirnos las máquinas. De hecho las máquinas seguirán siendo instrumentales, aunque alcancen un punto de sofisticación extraordinario. Conviviremos con la inteligencia artificial, pero el talento humano será más necesario que nunca y por lo tanto trabajará. Pero sobre todo teletrabajará.
En resumen, se puede afirmar que todos los empleados públicos son, en cierto modo, teletrabajadores, porque a las herramientas que dan soporte al funcionamiento electrónico/telemático de la Administración (firma electrónica, dispositivos portátiles, dispositivos móviles…), poco les importa si el empleado público se halla físicamente a 2 metros o a 2.000 kilómetros del sistema.
DERECHO A LA DESCONEXIÓN FRENTE A DERECHO A LA CONEXIÓN
Ya hemos comentado que uno de los posibles inconveniente del teletrabajo es la dificultad que puede tener el trabajador para desconectar, por lo que resulta fundamental llegar a un equilibrio entre la conexión y la desconexión, teniendo en cuenta que la primera es un concepto más tecnológico y funcional, y la segunda es sin duda una cuestión mental. No es fácil.
El «Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral» se encuentra actualmente regulado en el art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), en los siguientes términos:
«1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas».
Lo más importante es subrayar la consideración legal de la desconexión como derecho laboral, y que este derecho tiene que ver con el descanso del trabajador, con su intimidad, y con la conciliación de la actividad laboral y la vida personal. Además, es un derecho que deberá preservarse de forma particular en los supuestos de teletrabajo (total o parcial), en el que obviamente las herramientas tecnológicas y telemáticas son el instrumento principal, por lo que la posibilidad y el riesgo de solapamiento o confusión entre lo laboral y lo personal, y de intromisión en la esfera privada del trabajador, es mayor. En definitiva, no se puede confundir la telepresencia con la omnipresencia.
Observemos ahora otros preceptos de la misma Ley, los cuales no vamos a reproducir íntegramente sino en la parte que ahora interesa:
- • Artículo 87(Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral): «Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos».
- • Artículo 89 (Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo): «1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo».
- • Artículo 90 (Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral): «1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo».
- • Artículo 91 (Derechos digitales en la negociación colectiva): «Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral».
Como consecuencia de todo lo anterior, la propia LOPDGDD modifica tanto el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (DDFF 13ª y 14ª):
- • Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (nuevo art. 20 bis del TRET).
- • Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio (…) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (nueva letra j bis) del art. 14 del TREBEP)
Una vez asegurada la no perturbación o no vulneración de nuestro derecho a la desconexión, entendido en toda su amplitud legal, cabría plantearse la posible auto vulneración, que en realidad no es imputable a nadie salvo a nosotros mismos. En otra ocasión explicaré mi única experiencia personal, de momento, con el teletrabajo, pero ya puedo adelantar, y es una autocrítica a modo de aviso para navegantes, que no supe en absoluto desconectar. Y tampoco supe «educar» a los demás en el respeto a mi desconexión, lo cual no fue su pecado, sino el mío, porque cuando uno muestra e incluso verbaliza una altísima disponibilidad, y más en un puesto directivo (que en nuestra opinión es «de atención a los compañeros»), lo lógico es que los demás cojan el testigo y hagan valer esa disponibilidad que uno mismo ha manifestado (todas las horas de todos los días, incluido agosto). Esto es un error.
IMPLANTACIÓN FORMAL DEL TELETRABAJO. ESPECIAL REFERENCIA AL TELETRABAJO DEL PERSONAL DIRECTIVO
Ya hemos visto que la Orden 1981/2006, del Ministerio de Administraciones Públicas, se aprobó dentro del marco del Plan Concilia, cuyo objetivo fundamental era la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Para ello se establecieron programas piloto de teletrabajo, un mecanismo que, aunque en aquella ocasión no alcanzara un gran éxito, nos sigue pareciendo válido. Un programa es además perfectamente vinculable con un proyecto (que por definición es temporal, al igual que un programa piloto), por lo que parece totalmente natural asignar a los responsables de la ejecución dicho proyecto un régimen horario de teletrabajo total o parcial, evaluando y valorando en estos casos el cumplimiento de los objetivos programados muy por encima de la presencia física (e incluso de la telepresencia). Por lo demás, en la experiencia de 2006 era cada programa piloto el que determinaba, en cada caso, la jornada y horario aplicable a los empleados públicos que participen en el mismo, muy en la línea que seguiría posteriormente el Estatuto Básico del Empleado Público, cuando reconoció el derecho «a la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral», y lo configuró como un derecho de carácter individual del empleado público, que debe entenderse en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio (art. 14.j TREBEP).
Por tanto, de cara a su implantación, lo más importante es entender que el teletrabajo es un derecho individual muy relacionado con el de conciliación (y también con otros, especialmente con los ya analizados que derivan del de conexión/desconexión, y que vienen recogidos en la LOPDGDD). Un derecho individual de alcance colectivo, por supuesto, por lo que resulta de capital importancia acotar los aspectos de necesaria negociación.
Y de necesaria negociación, son, sin duda, «Las (materias) referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos» (art. 37.1.m TREBEP). Además, las Juntas de Personal y los Delegados de Personal deben recibir información sobre la política de personal, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones, evolución probable del empleo en el ámbito correspondiente y programas de mejora del rendimiento; así como tener conocimiento y ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo, así como en el régimen de vacaciones y permisos (art. 40.1.a) y d) TREBEP). Pero nada tiene que ver aquella obligatoriedad de negociar, y tampoco estas funciones de recepción de información sobre las condiciones generales de trabajo, con que un supuesto o supuestos concretos, sean articulados mediante programas piloto o no, en los que un empleado público solicita y se le concede trabajar en la modalidad de trabajo a distancia durante un periodo determinado de tiempo (medida individual y temporal), sin afectar lo más mínimo con ello los intereses de terceros. Esto tiene que ver también con la llamada «jornada a la carta» regulada en el nuevo art. 34.8 TRET: «Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral». Por supuesto, y como es natural, «Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Además, «En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo». En todo caso, es absolutamente compatible el reconocimiento o concesión, quizá anterior, del teletrabajo a un empleado público a título individual, con la posibilidad de regularlo a nivel general en un Ayuntamiento, vía reglamentaria, en cuyo caso sí nos adentramos en las facultades de negociación e información reseñadas en los citados artículos 37 y 40 TREBEP. A nivel estratégico, no obstante, tiene más sentido empezar por unos pocos, aunque esto siempre va a chocar con el supuesto cliché de los agravios comparativos.
A mayor abundamiento, habría que añadir alguna de las exclusiones de la obligatoriedad de la negociación (art. 37.2 TREBEP), que a nuestro modo de ver indicen directamente en el ámbito del teletrabajo, sobre todo el concedido para casos especiales, en particular:
- • Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten al ejercicio de sus potestades de organización.
- • La determinación de condiciones de trabajo del personal directivo.
De lo que no cabe duda es que la representación sindical de los empleados públicos, consultada o no, debe abogar por la implantación de este tipo de medidas, pues como importantes actores de lo público que son, les corresponde remar en la dirección de la mejora y modernización de la Administración, incluyendo cualesquiera medidas que fomenten la eficacia y la eficiencia, y por supuesto también en el impulso y la defensa de los derechos de los trabajadores, ya que de las muchas definiciones que hemos dado de teletrabajo la más recalcable en este momento es su naturaleza de derecho laboral.
Otra cuestión que sin duda está sujeta a negociación colectiva es la articulación del registro horario, admitiendo que en muchos casos, a falta de una buena política de medición/evaluación de resultados, va a ser la medida elegida para «controlar» al teletrabajador. En efecto, una vez establecida la jornada de trabajo, bajo cualquier modalidad, en cuanto al registro de la misma en el ámbito de la Administración entendemos que es aplicable el aludido nuevo apartado 9 del art. 34 del TRET, en la parte que dispone: «Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada», todo ello interpretado en sintonía con el TREBEP, y también con los artículos que quedan en vigor de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
Todas estas cuestiones tienen más recorrido del que parece, ya que forman parte, en realidad, de reflexiones más amplias, como el futuro del trabajo por cuenta ajena, la citada Cuarta Revolución Industrial, o la necesidad de un nuevo contrato social. Como bien señala ARROYO MOLINER, L., en su artículo «Futuro del trabajo. ¿Por qué necesitamos un nuevo contrato social? Seis tendencias y una propuesta» (5) (Revista Retina, El País), «la atomización, la re-individualización de la negociación laboral. En las plataformas colaboran personas aisladas, que trabajan en remoto y que sólo tienen como punto de contacto la plataforma (y a veces a través de mecanismos automáticos únicamente). El trabajo para plataformas pierde la noción colectiva, tanto por lo que se refiere a la capacidad de negociación como al sentimiento de pertenencia a una comunidad. Es un momento interesante, lleno de retos y oportunidades tanto para los sindicatos tradicionales (cómo pueden adaptarse a las nuevas necesidades) como para el neo-sindicatos surgidos de la necesidad de organizarse. En Reshaping Work nos preguntamos si estamos ante una vuelta a los (neo)gremios, en el sentido de creación de tribus laborales para ayudar, compartir y mutualizar».
Volviendo a la cuestión de cómo articular o establecer un programa o programas de teletrabajo en una Administración Local, una pregunta nada baladí es la necesidad o no de modificar la RPT. Nos inclinamos por lo segundo, ya que las relaciones de puestos de trabajo, en la descripción de los mismos, por lo general no excluyen ni prohíben la modalidad de trabajo no presencial, y ni siquiera se refieren a la misma. Por tanto, salvo que sí se establezca dicha prohibición, o sea evidente y por lo tanto se halle implícita en la descripción del puesto (atención ciudadana presencial, pero incluso en estos casos con algún matiz que ya hemos comentado), dicha modalidad se puede adoptar, porque evidentemente el TREBEP no establece legalmente aquella prohibición y sí da margen, por el contrario, a su adopción.
Por último, incidiendo en las características propias del personal directivo, entendemos que no sólo sus condiciones de trabajo (o teletrabajo) están exentas de negociación (art. 37.2.c TREBEP), sino que también están excluidos ellos mismos del control horario, por lo que habrá que desarrollar de forma rápida, pero sobre todo eficaz, los mecanismos de medición de resultados y de evaluación del cumplimiento de objetivos. En efecto, la citada GUÍA SOBRE EL REGISTRO DE JORNADA elaborada por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, señala que «queda completamente excepcionada de la aplicación de la norma (Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo) el personal de alta dirección». Obviamente se refiere al personal directivo recogido en el artículo 2.1.a) TRET, unos trabajadores que se regulan por un régimen especial, el establecido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, pero es más que evidente que, admitida la excepción para el personal directivo laboral, resulta muy complicado defender que al personal directivo de naturaleza funcionarial se le aplica una norma distinta, y no sólo por la clara analogía, sino sobre todo porque las funciones naturales de los Directivos Públicos (figura que, ante todo, cabría seguir construyendo en la buena dirección), son las menos susceptibles de valoración en base a un criterio estricto de medición por horas, y a contrario sensu las más encajables en la modalidad de teletrabajo. En este sentido, la Asociación de Dirección Pública Profesional de España ha mostrado en los últimos tiempos su interés y total apoyo por la aplicación real y efectiva de esta modalidad de desempeño en las AAPP (6) .
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Nota de agradecimiento: la elaboración de este artículo no hubiera sido posible sin la colaboración de César Herrero, Lucas Ferrera, Joana Miñarro, Hilario Manuel Hernández y la Asociación de Dirección Pública Profesional.