Mucha gente, sin cortarse lo más mínimo, «suelta» con vehemencia y contundencia esta frase: «El despido en España es libre...». La hemos oído muchas veces. Pero suele ir acompañada —debería ir acompañada— de una coletilla más o menos de este tenor: «Sí, es libre, pero siempre que indemnices, aplicando la fórmula matemática de 33/45 días de salario por cada año de servicio con un tope de dos anualidades». Esa parte final de la frase la convierte en una especie de oxímoron pues, en este contexto del despido, si unes «libre» a «indemnizado», estás uniendo palabras de significado opuesto.
En un ámbito como el de esta prestigiosa revista no parece necesario explicar esa fórmula de cálculo de la indemnización ni las especialidades de la misma cuando la persona despedida tiene una antigüedad enorme en la empresa. Esos muchos años de servicio pueden llegar a provocar que el tope sean 42 mensualidades. Aún en esos casos, el vehemente del que arriba hablábamos, seguirá diciendo que el despido es libre. Le va a salir muy caro al empresario, pero es libre...
Pero ésta, como toda regla, tiene sus excepciones. Otro día hablaremos de la «Indemnidad», de los «Derechos Fundamentales y Libertades Públicas», de las «Causas de Discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley», y de las formas de probar todo esto y de a cargo de quién corre la obligación de probar todo esto. Y también dejamos para otra ocasión la protección —muy conocida y debatida— a los Delegados de Personal y a los miembros del Comité de Empresa.
Pero, hoy en esta modesta colaboración, trataremos de explicar la Protección a la Trabajadora Embarazada y los aplastantes motivos por los que el contertulio del primer párrafo nunca les podrá decir a ustedes que el «El despido de una embarazada es libre». Usaremos, extractándolos y comentándolos, textos de recientes sentencias de Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional Social.
Es un caso palmario y paradigmático de NULIDAD. Es más, si despides a una embarazada sin motivo aparente, sólo amparándote en que «...la despido porque puedo hacerlo, la indemnizo con lo que dice la Ley y ya está» te juegas el que, además de readmitirla, —con obligación de pago de los salarios de tramitación correspondientes—, tengas que pagarle una indemnización derivada de la tutela de derechos fundamentales. Y ello ocurre así aunque no sepas que está embarazada.
El segundo párrafo del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece de forma muy clara lo siguiente:
«Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de laspersonas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia naturala que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
b) El de lastrabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)....»
DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN
Tal y como se recoge en muchas sentencias, el embarazo, «elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres» (STC 173/1994, de 7 de junio (LA LEY. 2566-TC/1994)) implica que «los tratos desfavorables, basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen (...) una discriminación por razón de sexo proscrita por el artículo 14 CE» (STC 136/1996, de 23 de julio (LA LEY. 8580/1996)).
El mismo criterio es el mantenido por el TJCE en numerosos pronunciamientos, a pesar de que la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no considera expresamente la situación de embarazo como causa de discriminación por razón de sexo. Más claramente lo indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004 dictada en unificación de doctrina esclareciendo que «en principio, con la redacción actual del artículo 55. 5º del Estatuto de los Trabajadores se da a entender que, en todo caso, el despido de una mujer embarazada que no se llegue a declarar procedente, debe ser calificado de nulo, pues eso es precisamente lo que se desprende de la lectura del precepto mencionado. La interpretación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ha de acometerse partiendo de la letra y del espíritu de la norma misma, y del contexto en el que se ha promulgado, sin olvidar la Directiva comunitaria que ha transpuesto a nuestro ordenamiento interno… Es evidente por tanto, que con la reiteración normativa sobre los mismos conceptos, lo que en realidad se protege en este caso no es la igualdad de sexos, sin más, sino la maternidad, poniendo a la mujer a salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su embarazo, evitando con ello la finalización de su relación laboral en conexión con su estado de gravidez». Y esto con independencia de que sea conocido el estado de embarazo por parte de la empresa, como ha reiterado la doctrina constitucional.
Respecto a la indemnización adicional procedente en este tipo de procesos, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de abril de 2003 establece que «se sustenta la indemnización a consecuencia devulneración de derechos fundamentalesen la necesidad de plena reparación judicial del contenido esencial de dichos derechos fundamentales, y, en este sentido, el artículo 55, apartado 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece, como un contenido de la sentencia de amparo constitucional, el "restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación" —letra c—. Criterio de plena reparación que, establecido para la sentencia de amparo constitucional, debe ser respetado, en lógica correlación, en la sentencia de amparo ordinario».
Por eso, el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que «1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandantepor haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.»
A tenor de esta norma, para la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, suelen partir los Juzgados de los siguientes parámetros:
- a. La edad de la trabajadora.
- b. La efectiva dolencia provocada como es el menoscabo en su salud mental, cuyos efectos puede que, en algunos casos, aún no son conocidos del todo al fijarse la indemnización
- c. Los gastos procesales que haya podido asumir, como daños morales porque la obligación de acudir a la justicia es fruto del impedimento del pacífico disfrute de los derechos.
- d. Los daños que se provocan en su formación profesional, estabilidad psíquica y en su derecho a la promoción laboral (artículo 35 de la Constitución).
- e. El salario mensual.
- f. La antigüedad.
- g. La duración de la vulneración.
Como explica la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de marzo de 2019, en un supuesto de despido sin causa de una embarazada «ocurrido el despido,calificado nulo como consecuencia de la falta de acreditación por la empresa de la veracidad de lo imputado, o de la razonabilidad de la medida adoptada, como es carga de la misma,cabe el derecho a una indemnización por el daño ocasionado en el derecho fundamental por la decisión espuria de los empleadores, puesto que en otro caso la reacción protectora del derecho fundamental queda en una mera declaración hueca y vacía de todo contenido eficaz y reparador. En el caso, ha existido la lesión que fue denunciada, y se utiliza un parámetro razonable para determinar el alcance cuantitativo de la indemnización reparadora del daño producido, como es la remisión a la escala sancionadora de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que para la producida, entendida meramente como discriminación por razón de sexo, establece —Art. 40.1.c, en relación con el Art. 8.12— sanciones que pueden oscilar entre 3.005,07 y 90.151,82 euros».
Así que, acudiendo a datos como los expuestos y a la mencionada Normativa y Jurisprudencia, los Juzgados de lo Social estiman adecuado el que —además de ordenar la readmisión y el pago de los salarios de tramitación— hay que cuantificar los daños de salud y secuelas por estrés ponderando la duración de la relación laboral, y la aportación de datos por la parte demandante que permiten una valoración del daño (suelen ser informes médicos, facturas, tratamientos). Acuden de forma analógica al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Por ello, hay casos en los que los Juzgados, para resarcir suficientemente a la «víctima» y restablecer a ésta, —en la medida de lo posible—, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, estiman adecuadas indemnizaciones que llegan en algunos casos a 12.000 €, o más, dependiendo de los antes reseñados parámetros. Aplican de forma analógica la LISOS como se ha dicho, porque podemos encontrarnos ante una falta muy grave del artículo 8.11 y 13, valorada en la mitad del grado mínimo, conforme al artículo 40.1 c) del mismo cuerpo legal.
En resumen, y en definitiva, el núcleo de la doctrina —primero del Tribunal Constitucional y posteriormente de la Sala IV del TS—, puede sintetizarse de la siguiente manera:
- a) La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE).
- b) Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que, de hecho, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante —junto a la desigualdad retributiva— con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.
- c) La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo», por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha —a la que se retrotrae la protección— ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.
- d) La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener —legítimamente— preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
- e) Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».
Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento —en este punto de protección objetiva— de la Directiva 92/85/CEE (19/Octubre/92) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre». Así se expresa el TS en Sentencia de 6 de mayo de 2009 (Recurso n.o 2063/2008 (LA LEY. 3450098/2009)).
Finalizamos este —esperamos y deseamos que no demasiado aburrido— «Resumen de Sentencias y Normativa» sobre la materia. Y lo hacemos diciendo que en nuestro ordenamiento jurídico se dispensan dos grados de tutela por razón del embarazo:
- — Una objetiva y automática, la expuesta más arriba, que constituye una acción positiva (art. 55.5 b) ET y art. 11.1 LO 3/07) basada en el embarazo mismo, con independencia de su conocimiento por el empresario (art. 55.5b) ET y SSTC 124/09 (LA LEY. 950/2009) y 92/08 (LA LEY. 1451/2008)) y que opera durante toda la relación laboral, incluido el período de prueba (Vid.. STSJ Andalucía, Sevilla, núm. 2795/2010 de 19 octubre). En la línea de lo abordado en esta recién mencionada sentencia de Andalucía, en marzo de 2019 fue añadido un nuevo párrafo al artículo 14 («Período de Prueba») del Estatuto de los Trabajadores, que establece que, durante el período de prueba «La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad».
- — Otra antidiscriminatoria, consagrada en el art. 55.5 primer párrafo del ET, art. 8 LO 1/03 y art. 14 CE, que requiere la existencia de un acto de discriminación por razón de sexo perpetrado por el empresario y que también opera durante toda la relación laboral, incluido el período de prueba y que sí exige la prueba del conocimiento del embarazo por la empresa. En este caso, la trabajadora ha de aportar indicios suficientes de que su despido o cese se debe a la discriminación por embarazo (entre ellos, por excelencia, el conocimiento del embarazo), mientras que sobre la demandada recae la carga de probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad (art.13 LO 3/07). En este caso, además de la nulidad del despido o cese, la discriminación puede originar una indemnización (arts.181 y 182 LP, en la redacción dada por la DA 13ª de la LO 3/07).
En definitiva, pacientes lectores de esta «Aproximación al Asunto», tengamos en cuenta todos los preceptos mencionados pues si decidimos hacer caso al que te dice que el «El Despido es libre si indemnizas», te arriesgas en determinados casos, —como el de la trabajadora embarazada—, a un susto muy grande, en forma de readmisión, salarios de tramitación e indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales.