El apartado primero del artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, Estatuto de los Trabajadores), dispone que «se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando,en un período de noventa días,la extinción afecte al menos a:
- a) Diez trabajadores en las empresas que ocupen a menos de cien trabajadores.
- b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
- c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.»
En su último párrafo, y con la finalidad de prevenir del uso fraudulento de la norma, señala que las extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) (despido objetivo individual por causas ETOP) en un número inferior a los umbrales señalados en períodos sucesivos de noventa días, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, se considerarán efectuadas en fraude de ley, declarándose nulas y sin efecto las nuevas extinciones efectuadas.
La dificultad de este precepto reside, sin lugar a duda, en determinar cómo llevar a cabo el cómputo temporal del período de noventa días. Hacia adelante, hacia atrás, en cualquier dirección, …
Hasta hace unos pocos días, esta cuestión era más o menos pacífica, pues la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantenía una postura consolidada desde hace años, recogida, entre otras, en las STS de 11 de enero de 2017, 9 de abril de 2014, 11 de febrero de 2014 o 26 de noviembre de 2013. Era la siguiente:
«Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el “dies a quem” para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da, hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador dé pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el “diez a quem” coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y, sin género de dudas, se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica.»
Por lo tanto, el día del despido constituía el día final de plazo, debiéndonos retrotraer en el tiempo 90 días para ver si se habían superado o no los umbrales marcados por el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores).
Y, a la vez, era día inicial para el cómputo de un nuevo período de 90 días, en el que se examinaría si la empresa procedía a realizar un uso fraudulento de la norma.
Esta interpretación jurisprudencial planteaba en la doctrina algunas dudas de compatibilidad con el efecto útil de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros.
Dudas brillantemente expuestas por el profesor D. Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz, —todo un referente para los que somos amantes de esta rama del Derecho, a quien siempre es un placer leer y escuchar, y que tantas veces nos ilustra—, en su Blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, entrada de 14 de febrero de 2017, al objeto de comentar la Sentencia del Tribunal Supremo antes referida, de 11 de enero de 2017.
Sugería el profesor, ya por aquel entonces, que tal vez debería atenderse, no sólo a la literalidad del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, sino también a la literalidad de la Directiva 98/59, que utilizaba la expresión «para un período» en contraposición con la norma nacional que utiliza la fórmula «en un período».
Lo cual, a su juicio, no descartaba la posibilidad de llevar a cabo el cómputo del período de noventa días en cualquier dirección, ya sea pasado, futuro y/o mixto.
Cuestionándose por ello si la norma interna, interpretada conforme había señalado reiteradamente el Tribuna Supremo, se ajustaba a la Directiva 95/59/CE, al no considerar como despidos colectivos las extinciones individuales o plurales por «causas de empresa» anteriores al despido que, sumadas a las posteriores, superan el umbral para ser calificadas conjuntamente como un despido colectivo. Esto es, cuando el despido que se enjuiciaba se encontraba dentro de un período de noventa días, sin ser el primero o el último del lapso temporal.
El Juzgado de lo Social no 3 de Barcelona se hizo eco de este cuestionamiento doctrinal y, mediante Auto de fecha 25 de marzo de 2019, con la conformidad del Ministerio Fiscal, planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los siguientes términos:
«Primera cuestión: ¿El artículo 1, apartado 1, letra a), apartados i) e ii), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que el período de referencia de 30 o 90 días fijados para considerar la existencia de un despido colectivo siempre se han de computar antes de la fecha en la que tuvo lugar el despido individual objeto de enjuiciamiento?
Segunda cuestión: ¿El artículo 1, apartado 1, letra a), apartados i) e ii), de las Directiva 98/59/CE del Consejo, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, puede interpretarse en el sentido de que el período de referencia de 30 o 90 días fijados para considerar la existencia de un despido colectivo se pueden computar después de la fecha en la que tuvo lugar el despido individual objeto de enjuiciamiento sin necesidad de que sean consideradas dichas extinciones posteriores fraudulentas?
Tercera cuestión: Los períodos de referencia del artículo 1, apartado 1, letra a), apartados i) e ii), de las Directiva 98/59/CE del Consejo, ¿admiten una interpretación tal que permitan tener en cuenta los despidos o extinciones ocurridas dentro de 30 o 90 días, ubicándose el despido objeto de enjuiciamiento dentro de dichos períodos?»
Pues bien, la pasada semana conocimos finalmente el fallo de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 11 de noviembre de 2020, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el referido Juzgado de lo Social de Barcelona, y acabando con la interpretación jurisprudencial que hasta entonces veníamos manejando.
Destaco los siguientes pronunciamientos de la misma:
- • La Directiva no puede interpretarse en el sentido de que los modos de cálculo de los umbrales estén a disposición de los Estados miembros.
- • Ni el primer ni el segundo método de cómputo señalado por el Juzgado, son conformes con la Directiva 98/59.
La Directiva no menciona ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado.
Por ello, limitar el período de referencia, o bien exclusivamente al período anterior al despido individual impugnado, o bien igualmente al período posterior a dicho despido en caso de fraude, podría restringir los derechos de los trabajadores afectados, dado que ambos métodos impedirían computar los despidos producidos dentro de un período de 30 o de 90 días pero fuera de ese período anterior o posterior, aun cuando la totalidad de los despidos hubiera superado el número requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59.
- • Por consiguiente, procede examinar el período que cubra el despido individual impugnado durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores.
El período de referencia es continuo, pudiendo encontrarse el despido impugnado al principio, al final o en medio del período temporal.
- • Por todo ello, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas señalando que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual. y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.
El pasado viernes, el Banco de España publicaba un informe sobre el análisis de los procedimientos de insolvencia en España en el contexto de la crisis del Covid-19.
En dicho informe alertaba que una eventual prórroga de la moratoria concursal (suspensión de la obligación de solicitar el concurso de acreedores e impedimento de los que acreedores se lo soliciten al deudor) más allá del 31 de diciembre de 2020, sería sumamente perjudicial para la economía del país y la confianza del mercado, pues contribuiría a la supervivencia de empresas inviables («empresas zombis»), conllevando reducción los beneficios del resto de empresas, una disminución de la inversión y del crecimiento del empleo, desincentiva la entrada de nuevas sociedades y provoca una mala asignación de los recurso productivos y pérdidas de productividad.
Esta misma reflexión debe predicarse respecto de las plantillas de muchas empresas, que se están manteniendo artificialmente por razón de la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 (salvaguarda del empleo) y el art. 2 del RDL 9/2020, que no permite justificar la extinción del contrato de trabajo ni el despido en la fuerza mayor y/o en las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
Plantillas zombis que están consumiendo los pocos recursos con los que cuentan actualmente las empresas y, sobre todo, impidiendo que se lleven a cabo los necesarios procesos de restructuración que necesitan la gran mayoría de sociedades, tanto a nivel financiero, como a nivel laboral.
En el momento en que estos impedimentos finalicen (esperemos que sea cuanto antes), las empresas deberán afrontar los ajustes de plantilla que precisen a la luz de esta nueva jurisprudencia comunitaria. Y, al plantearse un despido objetivo individual, será preciso que analicen un lapso temporal de hasta 180 días, de los cuales 90 días corresponden a un futuro incierto.
Ello obligará a que pequeñas y medianas empresas, en previsión de lo que pudiera ser, asuman los cuantiosos costes, tanto en recursos como en tiempo, de los Expedientes de Regulación de Empleo, pues resulta casi imposible en estos momentos hacer previsiones a 3 meses.
Puesto que, si no lo hicieren, tal vez porque no puedan permitírselo o porque necesiten inmediatez en la toma de decisiones, la nueva interpretación de la regla del cómputo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores operará como una verdadera «cláusula de mantenimiento del empleo», pues los umbrales son ahora más fáciles de superar.
Esta Sentencia llega, por lo tanto, en el peor momento posible, a las puertas de una crisis económica que se antoja de grandes dimensiones para nuestro país, y en la que deviene imprescindible tomar las decisiones adecuadas con rapidez y antelación, para poder sobrevivir.
Habrá quien defienda que este cambio refuerza los derechos de información y consulta de los trabajadores, y que previene de los abusos del empresario. Es cierto y lo comparto.
Ahora bien, también lo es que en los próximos meses el tiempo es oro, y se corre el riesgo de que, entre reunión y reunión, esperando el informe de Inspección de Trabajo y pagando a los asesores, se acabe la gasolina y la empresa acabe liquidándose en concurso de acreedores.