La actualidad laboral pasa en estos días, sin lugar a dudas, por los nuevos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo por Fuerza Mayor por rebrote, bastando acudir a cualquier medio de comunicación generalista para encontrar alguna referencia a ellos.
La esperanza del mes de junio, que llegó a traducirse en entusiasmo durante el mes de julio, se ha quedado en un triste fogonazo de ilusión, apagado rápidamente a medida que la curva de contagios se ha ido disparando por toda España hasta descontrolarse.
Las restricciones para viajar a España adoptadas por las autoridades gubernativas de los principales mercados emisores, Reino Unido y Alemania, seguidas del dictado de otras medidas limitativas de ámbito autonómico o estatal (como por ejemplo, el cierre del ocio nocturno o las restricciones en restauración), han llevado a las empresas que valientemente se lanzaron a reactivar la actividad económica del país a despertarse del sueño de la recuperación, devolviéndoles a la pesadilla de la pasada primavera.
Y, lo que entonces se convirtió en vox populi, «el ERTE», está pasando ahora a copar nuestras conversaciones como «el nuevo ERTE por rebrote».
El Gobierno, ya previendo que esta situación podría llegar a ocurrir antes del 30 de septiembre, contempló en el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, concretamente en el apartado segundo de la Disposición adicional primera, la figura del Expediente de Regulación Temporal de Empleo por Fuerza Mayor por rebrote.
«2. Las empresas y entidades que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras adscritas y en alta en los códigos de cuenta de cotización de los centros de trabajo afectados, de los porcentajes de exención previstos a continuación, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores:
- a) El 80 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 30 de septiembre, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
- b) Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 30 de septiembre.
En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.»
Estableciendo, de ese modo, que las empresas que recuperasen su actividad podrían volver a acogerse a un nuevo tipo de Expediente de Regulación Temporal de Empleo por Fuerza Mayor, por razón de la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención. ¿qué se entendería por nuevas restricciones?
Recientemente, el Consejero de Modelo Económico, Turismo y Trabajo del Gobierno de las Islas Baleares dictó una Instrucción señalando que, para las empresas del sector turístico y actividades accesorias de las Islas Baleares, tiene cabida en el concepto de «nuevas restricciones» las decisiones adoptadas, entre otros, por la Unión Europea, autoridades gubernamentales de países emisores, mercados de touroperación u operadores de conectividad aérea.
Esto es, la decisión de una compañía aérea o un touroperador de cerrar rutas, cancelar vuelos o estancias, o la imposición de cuarentenas a los turistas que nos visiten, tiene cabida dentro del concepto de nuevas restricciones.
Llegados a este punto, me pregunto: ¿puede equipararse la situación actual a la vivida en el mes de marzo? ¿realmente nos encontramos ante un escenario que pueda tener cabida dentro del concepto tradicional y jurisprudencialmente consolidado de «fuerza mayor»?
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de julio de 2015, rec. 4/2012 (LA LEY. 704/2015), se pronuncia sobre el concepto de "fuerza mayor" en estos términos:
«En su consecuencia, y como corolario de todo lo expuesto, ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por "situación extraordinaria",un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable…»
En relación con la imprevisibilidad, traigo a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002, rec. 964/1997 (LA LEY. 4091/2002), que considera que la lluvia constituirá una causa de fuerza mayor cuando, por su intensidad y duración, pueda calificarse de extraordinaria, pero no cuando pueda ser prevista con una diligencia empresarial razonable.
«Consecuentemente, el motivo de casación aducido debe ser rechazado, no porque la lluvia no deba ser considerada, a los efectos de la suspensión temporal de contratos que se pretende, como causa de fuerza mayor, al interrumpir la actividad laboral de una fábrica de azúcar cuando impide el normal abastecimiento de remolacha, sino porquepara que merezca tal consideración ha de concurrir la circunstancia de la imprevisibilidad en sus consecuencias para dicho abastecimiento por su condición de la insólita frecuencia o intensidad en el agente meteorológico, ya que si entra dentro de lo que pueden considerarse precipitaciones normales de la zona y temporada su incidencia perturbadora debe ser prevista y evitada por el empresario con el correspondiente plan de abastecimiento de materia prima. Y ésta es la auténtica "ratio decidendi" de la sentencia de instancia que por ello no debe ser casada, al llegar a su pronunciamiento sobre la base de la existencia de lluvias, que deben entenderse normales, en los meses y zona a que se refiere el proceso, salvo en dos únicos días.»
O la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1988, por razón de la suspensión temporal y extinción de una serie de contratos de trabajo de una empresa farmacéutica, tras la anulación de un registro sanitario y su prohibición de venta.
«Se trata de una concepción que viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, que se encuentra en otros preceptos legales, como puede ser el artículo 1575 del Código Civil, cuando se refiere a los "casos fortuitos extraordinarios", calificando como tales "el incendio, guerra, peste, inundación insólita, angosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever".
Teniendo en cuenta estos antecedentes, en los que en definitiva se viene a destacar la excepcional gravedad e inevitabilidad de unacontecimiento normalmente insólito y por eso no razonablemente previsible, no cabe duda de que se trata de notas que no son predicables de una anulación en el registro sanitario y prohibición de venta de determinados productos farmacéuticos, porque es conocida la ordinaria sumisión de los mismos a esta posible decisión por parte de las autoridades administrativas sanitarias,en razón de los descubrimientos que puedan ir haciéndose acerca de sus posibles consecuencias nocivas para la salud. No concurren, pues, los elementos característicos de la fuerza mayor, por lo que al haberse fundamentado en ella el acto administrativo sometido a revisión jurisdiccional, procede confirmar la sentencia apelada, que acertadamente indica la posibilidad de que hubiere concurrido una contingencia de naturaleza económica, pero de ningún modo por causa de fuerza mayor.»
Y, por último, la Sentencia de esa misma Sala del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1991, rec. 300/1989, que resuelve que un incendio en unas minas de carbón-lignito no es un suceso de fuerza mayor.
«Pues bien, el incendio que aquí contemplamos, motivador del expediente de regulación de empleo, se ha generado, según consta en el expediente, en el pozo-tolva de la "mina P" explotado por la empresa apelada. Esta tiene como actividad la explotación de minas de carbón-lignito, en donde no son infrecuentes los incendios, y la causa desencadenante del incendio, según los informes emitidos obrantes en el expediente. fue el calentamiento por oxidación del carbón de los hastiales y de los restos de carbón depositados en ellos. Siendo ello así, la explotación por la empresa apelada de la referida mina de carbón-lignito implica el riesgo de un posible incendio, por lo que este evento no puede considerarse como extraordinario y ajeno al círculo normal de la explotación minera, sino que, antes al contrario, ese riesgo ha de aceptarse como consecuencia de la propia explotación. Si a ello se añade que el incendio se produce en el mes de agosto, en el que se dan obviamente altas temperaturas, por un fenómeno de oxidación del carbón, el evento era de todo punto previsible pues la elevación de temperaturas que tal fenómeno produce hace que resulte previsible el riesgo de incendio, riesgo que por otro lado cabía evitar utilizando las oportunas medidas de vigilancia y limpieza de los restos de carbón depositados en los hastiales.
No resulta, por tanto,el incendio que aquí se contempla un suceso extraordinario, ni imprevisible, ni tampoco inevitable, lo que impide ser calificado como "fuerza mayor", aunque ello no es óbice para que una vez desencadenado y ante la persistencia del mismo se erijan en causa económica determinante de la suspensión de los contratos, al ver imposibilitada la empresa su actividad económica de explotación del pozo mientras duran las tareas de extinción del incendio y mientras no quede éste debidamente rehabilitado para su explotación, durante cuyo tiempo la empresa no puede dar trabajo efectivo a los trabajadores afectados.»
¿Rebrote imprevisible?
Pues bien, en un contexto de pandemia mundial como el que nos encontramos actualmente, habiendo abierto las fronteras del país y facilitado al máximo la movilidad tanto interna como externa, ¿realmente era imprevisible que subiera la cifra de contagios? ¿realmente pensábamos que no sería posible que Gobiernos extranjeros impusieran cuarentenas a los turistas que vinieran a visitarnos? ¿realmente creíamos ciegamente que el virus permanecería aletargado y no sería necesario adoptar nuevamente medidas de restricción de la actividad? ¿no podía un empresario, con un nivel de diligencia razonable, pensar que quizás todo esto podría volver a ocurrir?
Sinceramente, me resulta complicado responder afirmativamente a estas cuestiones. Y, por ello, me resulta muy forzado el encaje del rebrote dentro del concepto de fuerza mayor, entendiendo que supuestos como la cancelación de vuelos o estancias casan mejor con una causa productiva.
Personalmente, no le acabo de ver el sentido a esta figura. Me parece artificial y, del todo punto innecesaria. No acabo de comprender por qué se obliga a las empresas que han recuperado su actividad sin renunciar al Expediente de Regulación Temporal de Empleo por Fuerza Mayor, a tramitar ahora un nuevo ERTE por rebrote.
¿No podría haber sido suficiente para acceder al porcentaje de exoneración de la aportación empresarial del 80%-60% con la mera afectación de toda la plantilla al ERTE en vigor tras la recuperación de la actividad?
Resulta muy forzado el encaje del rebrote dentro del concepto de fuerza mayor, entendiendo que supuestos como la cancelación de vuelos o estancias casan mejor con una causa productiva
Tampoco he llegado nunca a entender por qué se obligó a las empresas que recuperaron totalmente su actividad, y se animaron a realizar nuevas contrataciones o pagar horas extraordinarias, a renunciar al ERTE por FM.
¿No hubiera sido más prudente permitirles mantener abierto el Expediente de Regulación Temporal de Empleo por Fuerza Mayor por si la situación emporaba, como ha sido el caso? Si el problema eran las exoneraciones de la cuota empresarial, hubiera bastado con establecer que en esos casos no habría exoneración.
Pienso en el nuevo colapso al que se abocan inevitablemente las gestorías, las diferentes autoridades laborales y, esta vez también, la Inspección de Trabajo, … y como se podría haber evitado con un mínimo nivel de diligencia razonable, quizás el que se exige al empresario para reconocer la causa de fuerza mayor.
Creo, de verdad, que actualmente estamos obsesionándonos con la figura de los ERTE, los cuales indudablemente resultaron de utilidad en un primer momento, —en el que pensábamos que la pandemia sería una cuestión de semanas, máximo uno o dos meses—, pero que ahora deberían empezar a dejar de acaparar todo el protagonismo. Y con el concepto de fuerza mayor, forzado —valga la redundancia— hasta el límite por la figura a la que hacen referencia estas líneas.
Tal vez habría que empezar a pensar en que lo realmente importante es salvar lo que se pueda nuestro tejido empresarial, y no los datos de la próxima EPA. En que no tiene sentido obligar a prorrogarlos artificiosamente prohibiendo los despidos objetivos y los colectivos en empresas que, irremediablemente, tendrán que reducir su tamaño drásticamente si quieren sobrevivir, o acabarán en concurso.
Como tampoco prolongar sin fin la duración de los contratos eventuales cuando sabemos, a ciencia cierta, que al abrir de nuevo la empresa (si es que abre) no habrá suficiente trabajo ni para los trabajadores fijos. Y no me vale la afirmación de que se prohíben estos despidos con el objetivo de evitar que el malvado empresario se aproveche de la pandemia para extinguir contratos con un coste menor. Ahora ya no.
Tampoco me resulta aceptable que se mantenga la incertidumbre sobre las consecuencias del incumplimiento de la famosa cláusula de salvaguarda del empleo. Únicamente puede ser la devolución de la cuota empresarial exonerada por razón del trabajador despedido. Lo contrario es desproporcionado y, además, llevará irremediablemente al cierre de muchas empresas y la extinción de más contratos de trabajo.
Asumamos de una vez que va a haber despidos. Muchos despidos. Y dejémonos de soñar en una recuperación del V, prolongando la ficción de los ERTE con prórrogas sine díe, o creando figuras extrañas e innecesarias como el nuevo ERTE por rebrote.
No tiene sentido obligar a prorrogar los ERTE artificiosamente prohibiendo los despidos objetivos y los colectivos en empresas que, irremediablemente, tendrán que reducir su tamaño drásticamente si quieren sobrevivir, o acabarán en concurso
La crisis que se avecina requerirá de medidas estructurales, no temporales. Tanto a nivel empresarial como a nivel legislativo. Los ERTE ya no pueden ser la solución, y llevan camino de ser recordados como el Plan E de 2008.
Protejamos a los trabajadores con una cobertura extraordinaria por desempleo o un IMV mientras sea posible, pero siempre dejando flexibilidad a las empresas para adoptar las medidas que necesiten para salvarse y, de ese modo, conservar algo de muestro tejido productivo y dibujar una U en lugar de una L.
Seamos realistas, miremos de cara a la crisis y afrontémosla con valentía. Sin empresas no hay trabajadores. Y no es sólo un tópico.