Todos estamos familiarizados con el hecho de que las situaciones relacionadas con el embarazo, el nacimiento y el cuidado del menor gozan de una indudable y merecida protección jurídica frente al despido. Sin embargo, son pocos los que pueden afirmar con rotundidad conocer al detalle esta materia que, dicho sea de paso, no está exenta de críticas y controversias.
Grosso modo, podría decirse que el conjunto de situaciones que rodean a la maternidad, paternidad, adopción y, en general, todas aquellas relacionadas con deberes familiares, estarían protegidas frente al despido mediante la declaración de nulidad de éstos, salvo procedencia.
Esta protección se configura en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, «ET»), para los despidos disciplinarios, y en el artículo 53.4 ET para los despidos por causas objetivas, artículos que establecen la nulidad del despido que tenga lugar en determinados supuestos, salvo que se declare la procedencia de éste por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los correspondientes permisos y excedencias.
Y ello, por la mera concurrencia u ocurrencia de una serie de hechos, sin necesidad de acreditar, como se exige por regla general para la declaración de nulidad de un despido (art. 55.5 ET y art. 53.4 ET primer párrafo), que el mismo tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o que se ha producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.
Despidos disciplinarios
Nos centraremos en este caso en los despidos disciplinarios (artículos 54 a56 ET). De este modo, nos encontramos ante una protección de carácter objetivo, jurisprudencialmente conocida como «protección objetiva», que se concreta mediante la declaración de nulidad del despido si éste tiene lugar en determinados supuestos, que pueden agruparse cronológicamente en cuatro etapas:
- — La primera secuencia temporal expresamente protegida es la que transcurre desde el comienzo del embarazo hasta el inicio del período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad o riesgo durante el embarazo (artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores):
«Será también nuloel despido en los siguientes supuestos:
El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)…».
- — La segunda secuencia temporal de protección abarca los períodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural (artículo 55.5 a) del Estatuto de los Trabajadores):
«Será también nuloel despido en los siguientes supuestos:
El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural…».
- — La tercera secuencia temporal de protección se refiere a los periodos de disfrute de los permisos y reducciones de jornada por lactancia, nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, guarda legal de un menor o discapacitado, o cuidado de un familiar, y las excedencias por cuidado de hijos o familiares (artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores):
«Será también nuloel despido en los siguientes supuestos:
… el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3…».
- — Por último, se protege a los trabajadores con posterioridad a la finalización de los períodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo (artículo 55.5 c) del Estatuto de los Trabajadores):
«Será también nuloel despido en los siguientes supuestos:
El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento».
Y así, en atención al último de los supuestos, cabría afirmar que la protección del trabajador que se reincorpora al trabajo después de haber disfrutado de un permiso de paternidad o maternidad deja de operar desde el mismo momento en que el menor en cuestión cumple un año —doce meses— (anteriormente, hasta el 8 de marzo de 2019, eran nueve meses) o desde que transcurre un año (anteriormente, nueve meses) desde la adopción o acogimiento. Dicho esto, y según el tenor literal de la norma, no sería nulo el despido efectuado, por ejemplo, a los doce meses y un día, a los doce meses y una semana o a los doce meses y veinte días.
Caso resuelto por el TSJ del País Vasco
Sin embargo, lo que a priori parece tan obvio, ni es tan evidente, ni goza de ser tan pacífico en cuanto a su interpretación. Claro ejemplo de ello, lo encontramos en la Sentencia núm. 308/2019 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 de febrero, que declara la nulidad del despido que tiene lugar a los ocho días de la finalización del período de protección, por suponer tan corto período de tiempo indicio suficiente de discriminación por razón de sexo.
Por un lado, reconoce la imposibilidad de acudir directamente a la denominada «protección objetiva» que otorga el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, por haberse superado el plazo de los nueve meses (el despido fue previo a la reforma del 8 de marzo de 2019, que lo amplió hasta doce meses), debiendo por ello acreditarse, al menos indiciariamente, la denunciada vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.
Así, la mencionada sentencia recoge en su Fundamento de Derecho Tercero: «Comenzaremos por afirmar, como ya hemos venido comentando en otros procedimientos ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, 13 de marzo de 2018 (PROV 2018, 167940), Recurso 194/2018) que para abordar la realidad del estudio de laposible calificación del despido como nulo para con una trabajadora en vinculación con el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo(género) del Artículo 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836),deben entenderse exigidos y justificados una aportación de indicios de la violación del derecho fundamental, según las circunstancias del caso,sin que sea aplicable la denominada protección objetivaen circunstancias de embarazo y otras que reseña la sentencia del Tribunal Constitucional 173/13 (LA LEY. 983/2013) (RTC 2013, 173) (también 92/08 y 124/09), por cuanto no estamos en dichas circunstancias directas propias y objetivas del Artículo 55.5 ET (RCL 2015, 1654), ni estamos ante supuestos fácticos precedentes de figuras de conocimiento de embarazo o gravidez, cuyo conocimiento que deviene irrelevante a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo 16 de enero de 2009 (RJ 2009, 1615), 16 de marzo de 2009, 13 de abril de 2009, 30 de abril de 2009, 6 de mayo de 2009, 18 de abril de 2011, 25 de enero de 2013, 14 de enero de 2015 y finalmente 28 de noviembre de 2017 (RJ 2017, 5657), Recurso 3657/15 que en nuestro supuesto de autos concierne más bien a laideación de una finalización de la protección objetiva en un período muy cercano que conforma la realidad de la existencia de un indicioque a criterio de la Sala es el transcurso de esos ocho días de exceso…».
No obstante, posteriormente, y a pesar de no ser posible la apreciación automática de la nulidad del despido por la vía de la «protección objetiva», entiende la Sala que, dada la proximidad y cercanía a la finalización del período de protección (en ese caso, nueve meses), puede afirmarse que existen indicios de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Así, la mencionada sentencia recoge en su Fundamento de Derecho Tercero:
«Y es que si bien la instancia no ha otorgado credibilidad al razonamiento de indicio de proximidad de la trabajadora demandante (8 días después de transcurridos los nueve meses reglados y objetivos),esta Sala puede afirmar que tal circunstancia probada, y al margen de la consideración objetiva que ciertamente no reconocemos, sí provoca la figura indiciaria por proximidad y cercanía(lo mismo podría argumentarse en conductas distantes para supuestos de garantía de indemnidad en relación a denuncias o quejas y sus cronologías; o en supuestos de libertad sindical para con las fechas y plazos de duración y/o agotamiento de la representación garantía laboral)…».
Por otro lado, en la medida que la Sala asume la existencia de indicios suficientes de discriminación, se invierte la carga de la prueba. Por ello, corresponde a la demandada la tarea de acreditar la legitimidad de su decisión de proceder al despido, tarea en la que fracasa por la insuficiencia de los argumentos esgrimidos en la carta de despido (Fundamento de Derecho Tercero):
«Cree esta Sala quela realidad diferenciada de la circunstancia de género no discutida, unida al supuesto cercano a la protección objetiva, debe llevar aparejado un halo de indiciopara con el supuesto de autos,que a su vez exige la inversión de la carga probatoria para con la empresarial, que no queda enervada del esfuerzo protocolario para demostrar la causalidad plasmada en la carta de despido…».
Cabría pensar que la cuestión termina aquí y que la condena se reduce a la declaración de la nulidad del despido, con la consiguiente readmisión de la trabajadora y el abono de los salarios dejados de percibir. Sin embargo, la Sala va más allá y condena a la empresa abonar a la trabajadora la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios incluidos los morales, tal y como se establece en el Fundamento de Derecho Cuarto:
«La propia lesión del derecho fundamental comporta per se un daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite una base de daño, pudiendo acudirse a la aplicación de la LISOS(RCL 2000, 1804, 2136) (con cita de la sentencia del TC 247/06 (LA LEY. 1539/2006)…».
«Por todo lo manifestado, esta Sala debe atender al otorgamiento de una cifra concreta en el cálculo indemnizatorio, partiendo de la invocación y petición que realiza la demandante de 25.000 euros y ponderando las circunstancias al caso, […] conduce irremisiblemente a una ponderación encálculo que ciframos en 10.000 euros, con respecto a un grado mínimo, en el que constatar la circunstancia añadida por la ponderación económica de la cifra de negocios o la distribución de género, pero en un contexto de ausencia de cualesquiera otras circunstancias agravantes…».
Conclusión
Llegados a este punto, podemos concluir que, a pesar de encontrarnos ante una norma precisa y de aparente clara y única interpretación, a la vista de los hechos se puede comprobar que no es así. Tal y como hemos visto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco da un paso más al contemplar la posibilidad de que aquellas extinciones próximas a los supuestos protegidos del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (en concreto, el supuesto del art. 55.5.c) ET), y que se encuentren en la frontera de los límites temporales establecidos en el mismo, gocen también de una especial protección jurídica frente al despido disciplinario —y, potencialmente también frente al despido objetivo—.
En este caso, no por la vía de la jurisprudencialmente conocida «protección objetiva» a la que se refiere la sentencia objeto de estudio, sino por la vía de la consideración de que tales situaciones fronterizas son indicio suficiente de que el despido en cuestión constituye una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sobre todo en los casos, como el presente, en el que el despido disciplinario realmente lo era «sin causa», de los que la empresa reconoce rápidamente la improcedencia.
Así, de un despido improcedente, la empresa acaba encontrándose con un despido nulo más una indemnización de 10.000 por daños y perjuicios. El panorama cambia radicalmente.