Una de las novedades legislativas más interesantes del panorama de las relaciones laborales de nuestro país, en estos momentos, lo constituye el reciente Real Decreto Ley 5/2023, en vigor desde el 30 de junio, que recoge nuevos derechos de conciliación y, en concreto, fórmulas de combinación de los cuidados con el desempeño laboral. La norma es la trasposición de la Directiva de la UE, 2019/1158 de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de las personas progenitoras y cuidadoras (por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE).
Esta reforma legislativa tiene el claro objetivo de garantizar la igualdad de género, eliminando desventajas y procurando el reparto de las tareas o ejercicio corresponsable.
Es objeto del presente artículo las novedades de los permisos laborales, que dan derecho a retribución y no son recuperables, sin incluir, dadas las limitaciones de extensión, los cambios operados en la adaptación de jornada (regulados en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores —ET—), que son muy reseñables.
Los permisos retribuidos que recoge el artículo 37.3 del ET, constituyen supuestos tasados que dan derecho a no trabajar, pero con derecho a la remuneración, y computan como tiempo efectivo de trabajo. Por lo tanto, garantizan a los empleados que no deben recuperar ese tiempo ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación y se dé preaviso en la mayoría de los casos.
Se introducen, entre otras, las siguientes cinco novedades reseñables:
(1) Equiparación expresa a la pareja de hecho, incluyéndola en el ámbito subjetivo de una serie de permisos y derechos de conciliación: (1) a 15 días naturales siempre que exista registro de pareja de hecho (art. 37.3.a ET); (2) permiso por accidente, enfermedades graves, hospitalización o intervención quirúrgica con hospitalización (art. 37.3 b ET); (3) permiso por fallecimiento (art. 37.3 b bis ET) y (4) la reducción de jornada por guarda legal (art. 37.6 ET) y la excedencia de cuidado (46.3 ET).
Parece que la norma no pretende exigir el requisito de la formalización de la pareja de hecho, salvo en el permiso de 15 días, pero hay voces en la doctrina judicial discordantes. En vista de lo cual, cabría plantearse la duda de si cabe reconocer los nuevos permisos a parejas de hecho que, sin constar registradas, puedan acreditar de manera fehaciente una convivencia estable y notoria.
(2) Permiso por enfermedad u hospitalización o o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario (artículo 37.3.b ET). Es muy novedoso que se amplían los beneficiarios más allá de los familiares, a los «convivientes» en el mismo domicilio de la persona que requiere cuidados. Esto, a falta de definición legal del concepto de convivencia, genera incertidumbre a la hora de su aplicación. ¿Qué intensidad de convivencia se exigirá? Es posible que llegue a exigirse una relación afectiva.
A destacar también que, si bien la Directiva (UE) 2019/1158 establece la posibilidad de limitar el permiso a 5 días al año, el legislador nacional no ha previsto límite alguno (opción por cada caso). De esta forma mejora los estándares mínimos fijados por la directiva.
Son variados los interrogantes que genera la redacción: ¿qué ocurre si la situación de necesidad de cuidado no agota los 5 días? ¿Se limita el derecho temporalmente? ¿Cada proceso de enfermedad inicia un nuevo cómputo? ¿Cabe denegarlo si no hay justificación durante esos días?
Además, la reforma, excluye del cómputo la necesidad de desplazamiento. Esto plantea, cuando el convenio colectivo regula una ampliación de días para el desplazamiento, si se deben adicionar esos días a los 5 días. La interpretación literal aboga por excluir cualquier día adicional por desplazamiento. Y, en apoyo de esta tesis, está la clara separación que ahora se realiza entre el permiso por enfermedad u hospitalización del suceso del fallecimiento (creándose ah hoc un artículo 37.3 b.bis) que, además, tiene una regulación distinta.
(3) Nuevo permiso por fuerza mayor (artículo 37.9 ET). De nueva creación, es remunerado e incluye también a familia y convivientes. Se introducen conceptos indeterminados, como «indispensable» o «presencia inmediata», lo cual aventura problemas. A diferencia del resto de permisos, no exige preaviso dado que está pensado para poder hacer frente a los imprevistos que puedan surgir y requieran la presencia urgente del empleado. Tiene una duración limitada a las horas equivalentes a 4 días (entendiéndose laborales) al año. Será fundamental interpretar esa fuerza mayor y cómo justificarla. Por lo demás, utiliza un concepto amplio de familia, incluyendo uniones de hecho, parentesco y por adopción. Existe deber de justificación, pero no se especifica ni la forma ni los documentos susceptibles de ser considerados válidos y suficientes. Ello da pie a una inmensa casuística. La negociación colectiva podrá regular este aspecto. En relación con ello, el personal sanitario manifestó su descontento ante lo que temen que puede ser una «avalanchas de citas innecesarias y evitables». Y lo que parece obvio, además, es que la justificación por parte del conviviente podría generar problemas al tratarse de datos de salud que están especialmente protegidos y, por tanto, son de tratamiento muy restringido.
(4) El mal llamado «Permiso» (cuando se trata de una suspensión) Parental de Cuidados (artículos 45.º ET y 48 bis ET). Se reserva en exclusiva a los progenitores y a los padres de acogida siempre que lleven más de un año. Es un derecho individual e intransferible entre las parejas. La duración de esta suspensión de contrato se extiende hasta que el menor cumpla 8 años (entendiéndose por cada hijo). El disfrute puede ser flexible y libre (porque no exige justificación). No obstante, se exige el preaviso de 10 días naturales —modulable por convenio colectivo—, salvo fuerza mayor. Se espera un reglamento que regule cómo se disfrutará a tiempo parcial, pero de esta reserva reglamentaria no debe interpretarse la demora en la aplicación del derecho.
Es un derecho y no cabe negar su concesión por parte de la empresa. En materia de concreción el empresario sí podrá justificar el aplazamiento, pero siempre que sea excepcional. Los convenios colectivos pueden regular otros supuestos de aplazamiento.
Actualmente, el permiso parental no es retribuido. No obstante, la Directiva de la UE, en su artículo 8.3, obliga a fijar su remuneración o prestación económica y establece de límite hasta agosto de 2024. Podría vincularse a una nueva prestación a cargo de la Seguridad Social. En este sentido, el acuerdo del vigente Gobierno de coalición, según pacto PSOE-SUMAR, contempla el compromiso de remunerar, al menos, 4 semanas por hijo/a del permiso parental.
Una de las controversias más notorias que ha suscitado este permiso desde su implantación ha sido si debe mantenerse el alta en seguridad social y las cotizaciones. Supone una duda más que razonable ante el vacío normativo. La Seguridad Social, que sigue sin pronunciarse de forma expresa, ha dejado entrever que sí se debe cotizar, asimilando el permiso a una licencia sin sueldo dado que, según el artículo 69.1 del Real Decreto 2064/1995, subsiste obligación de alta y cotización durante los permisos, aunque no se perciba remuneración. Si está fuera la solución, se deberá tomar la base de cotización mínima según grupo profesional y el tope mínimo para contingencias profesionales.
(5) Protección frente al despido tanto por causas objetivas como disciplinarias (artículos 53.4 a y b y 55.5 a y b ET). Muy relevante es que se amplía el supuesto de despido nulo con carácter objetivo, salvo que se declare la procedencia en estos dos supuestos nuevos: (1) cuando estén disfrutando del permiso parental y (2) cuando hayan solicitado o estén disfrutando del permiso por enfermedad u hospitalización (art. 37.3.b ET). Asimismo, al igual que ocurre con las reducciones de jornada por conciliación, el disfrute del permiso parental a jornada parcial dará derecho al cómputo de la indemnización por despido, haciendo equivalencia con la jornada completa.
Cómputo de los días de los permisos
Centrándonos en los permisos, es oportuno aquí hablar de una de las cuestiones más controvertidas en los últimos años, aunque ahora ya está zanjada. Es la relativa al cómputo de los días de los permisos (y muy especialmente el de matrimonio, enfermedad y fallecimiento). El Tribunal Supremo (TS) acaba de reiterar que el cómputo de los días de permiso retribuido cuando el hecho causante tiene lugar en día no laborable para el trabajador empieza a computar el primer día laborable siguiente (STS, Sala de lo Social, de 3 de octubre de 2023, con remisión, entre otras, a STS 502/2023, de 11 de julio (LA LEY. 8372584/2023)). Asimismo, para el Alto Tribunal no cabe una interpretación de la norma convencional que resulte más perjudicial para el trabajador que el mínimo de derecho reconocido en el artículo 37.3 del ET. Razona el TS que la circunstancia de que un convenio colectivo mejore sustancialmente la duración de los permisos legales y establezca su cómputo en días naturales, no excluye la aplicación de la regla general que fija el día inicial para ese cómputo en el primer laborable siguiente al hecho causante que tiene lugar en un día no laborable para el trabajador, a salvo de una válida y expresa previsión del convenio colectivo en sentido diferente.
Otra cuestión no controvertida en estos momentos es que los días de permiso retribuido han de ser necesariamente hábiles. Excepto el permiso por matrimonio, considerado un permiso retribuido de larga duración y en el que expresamente se contempla que los días de su disfrute son naturales, el resto de los permisos deben disfrutarse en días hábiles, es decir, en días en los que el trabajador tenga la obligación de prestar servicios efectivos. Se considera que esta es la finalidad última del permiso retribuido: el poder ausentarse del trabajo para atender unas circunstancias concretas (por todas STS, Sala de lo Social, Sección1ª, Sentencia núm. 834/2022 de 18 octubre (LA LEY. 7527496/2022)). En base a ello, si habiendo iniciado el permiso laboral, se solapa con un descanso, el cómputo del permiso se interrumpiría, debiendo reanudar al día hábil siguiente de finalizar aquel descanso, salvo que el convenio colectivo, en caso de que estableciese una mejora respecto de los permisos establecidos en el ET, acordase que se disfrutan en días naturales (por todas STS, Sala de lo Social, Sentencia núm. 414/2023 de 7 junio (LA LEY. 8959562/2023)).
Asimismo, al hilo de esta temática de los permisos, traigo a colación una reciente e interesante sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, de fecha 20/10/2023 (LA LEY. 8991483/2023) (No de Recurso 642/2023). En un supuesto en el que se discutía la validez de la aplicación Google Maps como criterio para controlar los tiempos indispensables y necesarios para los desplazamientos en un permiso para asistencia y acompañamiento de familiares a consultorio médico, determina la licitud de uso de la citada aplicación, justificándolo en la facultad de control del empresario prevista en el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, y sin que ello suponga una modificación sustancial de condiciones de trabajo dado que la empresa nunca antes había venido aplicando ese método de control (ni tampoco se acredita que fuese una condición más beneficiosa esa falta de control).
Al hilo de esto, es habitual que el convenio colectivo, al regular las licencias y permisos, no sea lo suficientemente preciso en su regulación y no regule mecanismos de control por parte de las empresas.
Por eso reviste interés la sentencia del TSJ de Madrid, ya que refiere que hay que distinguir claramente, por un lado, la obligación del empleado de justificar la causa del permiso; de otro, la facultad empresarial de control del ejercicio que realiza la persona trabajadora. Tienen finalidades distintas. El exigir meramente el parte de justificación de asistencia a consulta sirve para acreditar que el trabajador o su familiar han sido citados en una hora concreta a la visita médica y la hora en que ha finalizado. En cambio, la aplicación Google Maps sirve para verificar el tiempo invertido por el trabajador en acudir al centro médico y regresar a la empresa y, de esta forma, controlar que se atiende a los estándares que se pactaron en el convenio colectivo («tiempo preciso» y «tiempo indispensable»).
La sentencia recuerda, a su vez, que en el disfrute de los permisos retribuidos rige el principio de buena fe como patrón de conducta al que están obligados los trabajadores.
A tenor de la jurisprudencia, además, la introducción por el empresario de mecanismos de control conducentes a comprobar el cumplimiento de las obligaciones laborales no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siempre, cabe añadir, si el implantado se justifica por la necesidad de garantizar la buena marcha de la actividad productiva y la gestión de las licencias retribuidas y no produce alteración relevante alguna ni perjuicio para los trabajadores.
Por tanto, el factor del menoscabo a las personas trabajadoras también es importante en la valoración de la licitud del medio de control empleado. En el supuesto enjuiciado en la sentencia comentada, se descarta dicho menoscabo, ya que la aplicación de Google Maps dota de una mayor seguridad jurídica con una referencia objetiva sobre el tiempo de desplazamiento. Asimismo, evita el abuso de los permisos concedidos, lo que podría repercutir negativamente en el conjunto, generándose mayores cargas de trabajo sin justificación.
Técnicas de preparación al parto
Asimismo, es obligado traer a colación otra sentencia de indudable interés por ser la primera que reconoce a los hombres el derecho al permiso para acompañamiento a técnicas de preparación al parto. Se trata de la sentencia de TSJ de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia no 4799/2023 (LA LEY. 9004206/2023), de fecha 7 de noviembre de 2023, (Recurso Suplicación 4144 /2023).
En este pronunciamiento se entra a dilucidar una interesante pretensión sindical para que, en una empresa, se ampliara a los hombres el derecho al disfrute del permiso para acompañamiento a exámenes prenatales (actualmente solo está concedido a las mujeres por ley) y para técnicas de preparación al parto.
En esta sentencia, de la que es ponente el magistrado Fernando Lousada, que es un referente en cuanto al enjuiciamiento con perspectiva de género en nuestro país, se distingue con claridad los dos tipos de permisos. Por un lado, el de exámenes prenatales, el cual viene condicionado por la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (y en nuestra normativa interna, por el artículo 26.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), lo que lo convierte en un derecho de maternidad y, por tanto, solo atribuible a la trabajadora embarazada.
Y, por otro, el permiso para técnicas de preparación al parto, que es un derecho de conciliación y, por lo tanto, no puede tener carácter sexuado so pena de incurrir en discriminación (con apoyo además en la doctrina del TJUE Roca Álvarez, C-104/09). Es lo que lleva a la sentencia a descartar que se excluya a los trabajadores padres y demás personas no gestantes del derecho a este permiso retribuido. La sentencia añade que ello contribuye al buen fin del proceso de maternidad.
Para ir finalizando, apuntar brevemente a lo que podemos esperar en el horizonte de las reformas legislativas y en el propio recorrido judicial de los permisos:
- — Permisos de nacimiento para familias monoparentales. El TSJ de Cataluña ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con la posibilidad de que las familias monoparentales disfruten de un permiso de nacimiento de 32 semanas y no de 16 semanas. Se espera así el cierre de un debate esperado tras la sentencia del TS de 2 de marzo de 2023 (LA LEY. 7690787/2023) que denegó la ampliación de la duración del permiso sobre la base de que los jueces y los tribunales sólo pueden interpretar la norma existente, pero no crear derecho: y de que el incremento de la duración del permiso por nacimiento supondría, por un lado, crear una prestación contributiva nueva y, por otro, modificar el régimen jurídico de la suspensión del contrato por nacimiento del artículo 48.4 ET.
- — Permiso laboral de 15 días para la salud mental. Es esperable la introducción de un nuevo permiso cien por cien retribuido y no recuperable, con una duración de una semana ampliable otra semana más (máximo 15 días), que beneficie a empleados con problemas de salud mental en situación de alto riesgo de suicidio y a personas trabajadoras de su entorno para el acompañamiento. Se desconoce aún el grado de cercanía (parentesco, convivencia, afinidad…) que se exigirá en este último caso.
- — Permiso laboral para cuidado de mascotas. No existe regulación expresa del permiso, no obstante, encontramos algún precedente interesante en la sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de noviembre de 2021 (rec. 5161/2021 (LA LEY. 7149391/2021)). Es llamativo que una interpretación integradora de la reciente Ley 7/2023 de protección de los derechos y el bienestar de los animales pudiera dar lugar a un cambio legislativo o interpretativo judicial en este sentido.
- — El permiso de paternidad cuando el hijo nace sin vida. El TS, Sala de lo Social, descartó en la primera ocasión que abordó el asunto, por sentencia de 5 de julio de 2022, que los progenitores varones tuvieran ese permiso (que sí se concede a las madres gestantes). Negó que el progenitor varón deba disfrutar de ninguna prestación en el caso de que el hijo no sobreviva al parto. No obstante, el debate sigue abierto porque el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha distanciado de la negativa del Tribunal Supremo y reconoce la prestación a padres de bebés nacidos sin vida después de 2019 por entender que se les aplica la reforma legislativa de 2019 que elimina las diferencias de trato entre ambos progenitores.
- — Amplitud del permiso por nacimiento de hijo de 16 a 20 semanas. Está en el pacto del presente Gobierno de coalición, y se anuncia que se reformará la duración del permiso para ampliarlo hasta 20 semanas.
- — Aprobación de la Ley de Familias. Está igualmente en el programa del nuevo Gobierno, y pretende reconocer y proteger a las diferentes modalidades de familias, después de que la ley quedase sin salir en la anterior legislatura.
En resumidas cuentas, los permisos retribuidos y de conciliación van a seguir trayendo muchas sorpresas, por lo que no todo está escrito. Sigue siendo una temática muy relevante para los trabajadores y para las organizaciones empresariales, que deberemos seguir muy de cerca, jugando un papel fundamental en la negociación colectiva.
Ana Gómez Hernández