Alexandra Lozano Echle
Manager y abogada laboralista en Ceca Magán Abogados
Ante el significativo aumento de la rotación laboral existente durante los últimos años, muchas son las empresas que incluyen en sus contratos un pacto de no competencia post contractual a fin de evitar el riesgo de que sus trabajadores traspasen el know how comercial o industrial a sus competidores.
A pesar de que este tipo de pactos contractuales suscita múltiples controversias interpretativas dada su casuística, en muchas ocasiones se incluye bajo un redactado de cláusulas "modelo", sin verificar si el mismo cumple con los requisitos legales y abonándose la compensación durante la relación laboral mediante una partida incluida en las nóminas con un mismo porcentaje para todos los trabajadores.
En consecuencia, hasta que no se produce la extinción de la relación laboral y las empresas se asesoran para ejecutar el pacto ante un posible riesgo de incumplimiento por parte del trabajador, no se constata que el pacto suscrito en realidad es nulo. En ese momento, ya nos encontramos ante una situación prácticamente irreversible respecto a las posibilidades de éxito para reclamar al trabajador su cumplimiento, así como la devolución de la compensación percibida.
Por ello, es imprescindible un adecuado asesoramiento preventivo en la redacción de todo pacto de no competencia post contractual a fin de que el mismo recoja todos los requisitos legales y se encuentre adaptado al caso concreto. Y ello para reducir el riesgo de declaración de nulidad en caso de incumplimiento por parte del trabajador.
Los requisitos legales
El pacto de no competencia post contractual se encuentra regulado en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, estableciéndose en el mismo tres requisitos concretos.
El primero de ellos que su duración no sea superior a dos años para los técnicos ni de seis meses para los demás trabajadores.
El segundo requisito es que la empresa deba tener existencia un efectivo interés industrial o comercial para poder exigir la no concurrencia post contractual al trabajador. En este sentido, se podría declarar nulo el pacto que limite al trabajador a no concurrir tras la extinción de su contrato en empresas que no sean competidoras, puesto que no concurriría el requisito referenciado.
Por último, y siendo el requisito cuyo cumplimiento más conflictos de interpretación suscita, la empresa deberá abonar al trabajador una compensación adecuada por la limitación para reincorporarse al mercado laboral durante la vigencia del pacto. En este sentido, al no estar regulado, las empresas pueden elegir abonar el pacto de no competencia bien durante la relación laboral, o bien al extinguirse la relación laboral, así como también de forma híbrida.
Ante la simple lectura de los tres requisitos legales requeridos, se podría considerar que su cumplimiento no es complejo. No obstante, obtener una declaración judicial que no considere nulo el pacto por falta de claridad de sus cláusulas o por ser las mismas abusivas en la práctica presenta una gran complejidad.
¿Cuándo se declara la nulidad del pacto?
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene exigiendo para declarar un pacto de no competencia válido, no solo que se cumplan los tres requisitos legales antes detallados, también que no se produzca ninguna situación abusiva para el trabajador.
El alto tribunal se ha venido basando en la falta de claridad del redactado de las cláusulas. En este sentido, si existe una incongruencia respecto al pacto de no competencia en la oferta previa con el contrato sí perjudica al trabajador. Un ejemplo sería la no inclusión en la oferta de trabajo previa de que del importe de la retribución pactada se detraerá un importe destinado a la cláusula de no competencia, y que, posteriormente, tras en el contrato, se indique que la compensación será reducida de la retribución acordada.
Asimismo, otros supuestos que también podrían implicar la nulidad sería que la limitación de no concurrencia post contractual pactada sea excesiva con respecto al alcance de empresas en las que el trabajador no pueda prestar servicios si se acredita que no existe interés comercial ni industrial.
Así como en aquellos casos en que la compensación sea insuficiente o irrisoria con respecto a la limitación post contractual que debe tolerar el trabajador, o cuando se haya establecido una cláusula penal considerada abusiva.
¿Cómo fijar una compensación adecuada?
Si bien no existe regulación al respecto, la doctrina jurisprudencial viene estableciendo que la fijación de la compensacion debe valorarse caso por caso puesto que un pacto genérico para toda la plantilla en la que se establezca una misma compensación en base a un porcentaje sobre el salario fijo seguramente implique la declaración judicial de nulidad por no ser adecuada.
Por ello, es imprescindible adaptar cada pacto al trabajador que lo firma, teniendo en cuenta los siguientes factores: el perfil y experiencia del trabajador, su conocimiento sobre la información industrial o comercial de la empresa que podría traspasar a un competidor, la limitación temporal a la que estará expuesto para reincorporarse al mercado laboral tras la extinción del contrato o la limitación geográfica.
Por ejemplo, en una empresa dedicada a las nuevas tecnologías, con escasos competidores a nivel estatal y mundial, no correspondería limitar con la misma compensación a uno de sus contables que, habiendo trabajado anteriormente en otras empresas, puntualmente pueda tener conocimientos sobre información de interés comercial que a un trabajador con cargo de ingeniero especializado que durante toda su trayectoria profesional se ha dedicado a la empresa, teniendo conocimiento directo del know how industrial.
En el primer caso, una compensación inferior podría ser declarada como adecuada, puesto que la limitación post contractual sería menor, al poder el trabajador prestar servicios en otras empresas de diferentes sectores tras su desvinculación, así como también, siendo el riesgo de concurrencia post contractual de este trabajador reducido, dada la información que dispone de la empresa.
En el segundo caso, si se le abona la misma compensación al ingeniero especializado, la misma sería inadecuada y, por tanto, el pacto de no competencia podría ser declarado nulo. De un lado, la limitación que debería tolerar este trabajador para poder reincorporarse al mercado sería prácticamente total, puesto que durante toda su trayectoria profesional se ha especializado en el sector de la empresa, pudiendo, para seguir con su carrera profesional, solo incorporarse en una empresa competidora. De otro lado, la información que podría transmitir a un competidor podría ocasionar perjuicios determinantes para la empresa anterior. Por ello, en este último caso, la compensación por la no concurrencia post contractual debería cubrir prácticamente la totalidad del salario que percibía durante el periodo de no competencia post contractual.
¿Cuándo puede la empresa recuperar el importe de la compensación abonada?
Si bien uno de los efectos de la declaración de la nulidad del pacto de no competencia es la devolución por parte del trabajador de la compensación percibida por este concepto, el Tribunal Supremo ha confirmado en recientes sentencias (26 de enero de 2024 y 12 de abril de 2024) que la devolución no es automática en todos los supuestos.
En este sentido, el Tribunal Supremo confirma que no existe obligación de devolver la compensación percibida en aquellos casos en que no se diferencia en el redactado de la oferta de trabajo ni del contrato que se percibirá una compensación de no competencia adicional al salario, procediendo la empresa a descontar del salario una partida por el concepto de no compensación post contractual.
Las sentencias exponen que el redactado del pacto de no competencia debe detallar expresamente el importe que se abonará en concepto de pacto de no competencia, debiendo ser la compensación abonada adicional al salario pactado. Y ello porque se trata de compensar la limitación de no concurrencia post contractual y no descontada del mismo ya que, en caso de ser descontada del salario pactado, realmente la compensación del pacto de no competencia se correspondería con parte de la retribución percibida por la prestación de servicios durante la relación laboral, y no con satisfacer la limitación de no concurrencia post contractual.
En conclusión, los litigios que tienen por objeto la declaración de validez o nulidad de este tipo de pactos originan múltiples conflictos interpretativos, especialmente respecto a si su compensación puede entenderse como adecuada. Por ello, recomendamos un asesoramiento preventivo en la confección de los mismos a fin de que se adapten al perfil del trabajador que lo suscribirá para evitar la declaración de nulidad e, incluso, la no obligación de devolución de las compensaciones abonadas.