Rut Villalonga Sangüesa
Abogada laboralista de CECA MAGÁN Abogados
Por medio del RD 5/2023, de fecha 28 de junio, se procedió a modificar y ampliar los supuestos de permisos, planteándose los siguientes conflictos en cuanto a la aplicación práctica de algunos de ellos:
Ampliación de 2 a 5 días del permiso retribuido por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, así como de cualquier otra persona que conviva en el mismo domicilio y requiera el cuidado efectivo de la persona trabajadora.
Si bien dicho permiso ya se encontraba vigente con anterioridad a junio de 2023, su ampliación de 2 a 5 días lo ha popularizado, conllevando ello un aumento de solicitudes por las personas trabajadoras.
Varias son las cuestiones que se plantean, en cuanto a su aplicación real al no establecerse por la norma si esos 5 días lo son como máximo, qué se entiende por intervención quirúrgica, cómo debe acreditarse el reposo domiciliario y, entre otros, como debe ser su disfrute.
Como cuestión previa, hay que recordar que el Estatuto de los Trabajadores tiene prioridad aplicativa respecto de los convenios colectivos, por lo que no es posible acogerse a lo previsto en los mismos si su duración es inferior, circunstancia habitual en la actualidad dado que los convenios colectivos son anteriores a la ampliación normativa de los días de permiso.
En cuanto al plazo de 5 días, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ya se ha pronunciado sobre dicha cuestión, entendiéndose que dicho plazo es como máximo, es decir, se tendrá derecho a dicho permiso mientras subsista el hecho causante. Por lo que si antes de esos 5 días el familiar ya no se encuentra hospitalizado o no precisa de reposo domiciliario, no se tendrá derecho al resto de días.
Lo anterior va ligado a la necesidad de que la persona trabajadora acredite a la empresa la hospitalización y su duración o la intervención quirúrgica, así como si con posterioridad se prescribe reposo domiciliario y su duración.
En caso de que no se acrediten por la persona trabajadora tales extremos o una duración inferior a los 5 días, la empresa puede denegar el permiso o limitar el número de días de permiso, respectivamente.
Otra de las problemáticas de dicho permiso es si su disfrute debe ser en días sucesivos o alternos, cuestión sobre la que no se pronuncia la norma y de la que todavía no se tiene respuesta judicial. No obstante, entendemos que habrá que estar a la redacción del convenio colectivo de aplicación.
Sobre lo que sí se ha pronunciado la Audiencia Nacional es que el alta hospitalaria no conlleva automáticamente la finalización del permiso. Esto dependerá de si se ha prescrito o no reposo domiciliario a continuación del alta. Por lo que, ante un alta hospitalaria, si se prescribe reposo, la persona trabajadora mantendrá su derecho a disfrutar del resto de días de permiso.
Otra cuestión es qué se entiende como intervención quirúrgica. Todavía no tenemos respuesta de los juzgados y tribunales sobre cómo debe interpretarse el concepto «intervención quirúrgica», si debe ser de manera amplia, incluyéndose, por lo tanto, supuestos como una extracción de muela de familiar o un tratamiento estético de injerto de cabello, o de manera más restrictiva, incluyendo cirugías mayores ambulatorias como una operación de menisco.
Permiso por causa de fuerza mayor, cuando sea necesaria por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora.
Otro de los permisos que está dando mucho que hablar es este permiso, pues varias son las cuestiones que se plantean sobre el mismo: ¿qué debe entenderse por causa de fuerza mayor?, ¿cuándo debe considerarse que es indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora? ¿cuál debe ser su duración entre otras cuestiones.
El único pronunciamiento del que disponemos hasta la fecha de este artículo confirma el carácter retribuido de las horas de ausencia de la persona trabajadora en virtud de dicho permiso.
En cuanto al resto de cuestiones habrá que esperar, no siendo una cuestión fácil, pues dependerá de las circunstancias de cada caso en concreto. Por ejemplo ¿se deberá entender la asistencia a urgencias médicas un lunes por una dolencia de familiar que se ha manifestado ya durante el fin de semana o únicamente cuando la enfermedad o accidente tenga lugar una vez la persona trabajadora ya haya iniciado su jornada de trabajo?.
Otro aspecto conflictivo es la duración del mismo, pues la norma prevé que sean retribuidas las horas de ausencia por dichas causas y que serán equivalentes a 4 días al año, por lo que parece ser que dicho permiso lo será por las horas de ausencia que se justifiquen y no por días laborables.
Permiso parental de hasta 8 semanas para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a 1 año, hasta el momento en que el menor cumpla 8 años.
Si bien dicho permiso por normativa europea debe ser retribuido, al menos 4 de las 8 semanas, en España teníamos de plazo hasta el 2 de agosto de 2024 para dar cumplimiento a dicha obligación, aunque todavía no se ha procedido a ello.
En cualquier caso, sea o no retribuido dicho permiso, la conflictividad del mismo se encontrará en cómo va a jugar el derecho de la persona a disfrutar del mismo con las necesidades organizativas y productivas de las empresas, especialmente en aquellos casos en los que sean varias las personas trabajadoras que soliciten disfrutar del mencionado permiso.
Aunque son varias las situaciones en las que puede ser necesario el cuidado de hijo, hija o menor acogido, entendemos que la situación típica que puede originar la solicitud de dicho permiso lo será para aquellos periodos no lectivos en las escuelas, generando ello una concentración de peticiones en determinados periodos de tiempo que deberán gestionar las empresas.
Asimismo, aunque la norma prevea que sea posible posponer el disfrute del permiso por un periodo razonable, la posposición del disfrute puede conllevar que ya no exista el motivo por el que la persona trabajadora solicita el permiso.
Derecho a solicitar adaptaciones y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia.
Una de las modificaciones destacables en cuanto a este derecho es que el periodo de negociación entre las partes, una vez solicitada la adaptación, se reduce de 30 a 15 días.
Además, es importante que se atiendan tales peticiones por las empresas pues, en caso contrario, transcurrido el plazo, se presumirá que la empresa acepta tal petición.
Por ello, las empresas deben responder a la petición realizada por la persona, abrir el periodo de negociación, siempre recabando prueba de dicha negociación, y dar respuesta a la petición.
Aunque no se requería de manera expresa con anterioridad, por medio de la modificación se determina expresamente que, incluso cuando se den alternativas a la petición de la persona trabajadora, se deben también justificar, de manera objetiva, las mismas.
En conclusión, varias son las cuestiones que se encuentran abiertas aún sobre determinados permisos para la conciliación laboral y familiar. Lo más seguro es que estén sujetas a cierta conflictividad en el ámbito de las relaciones laborales, por lo que habrá que estar atentos a próximos pronunciamientos judiciales que, esperemos, ofrezcan cierta claridad al panorama actual.