Los procesos en los que se dirimen situaciones de acoso laboral pueden y suelen sustanciarse en varias direcciones en las que los sujetos implicados, obviamente la persona trabajadora y la empresa (aunque, en realidad, no cabría hablar de la “empresa” en sentido abstracto, sino de aquélla persona, ya sea el empresario, persona física, o un miembro de la dirección, o un compañero de la persona acosada), viven el hecho desde puntos de vista subjetivos de exacerbación o de negación, entrando en una o en varias batallas que en nada beneficia a ninguna de las partes. Pues la persona trabajadora sufre, y generalmente enferma, y la organización y/o el acosador se resienten en el estricto ámbito organizativo y de los recursos humanos, enfermando a la propia organización y mermando la valía de ambas partes.
Se han perfilado, incluso jurisprudencialmente, los siguientes elementos básicos del acoso laboral: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. Son situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada, y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo, al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.
La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima - injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros-, determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado.
No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas, de modo que ni todo conflicto es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto, ni la ausencia de un conflicto explícito elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible la existencia de un acoso moral subrepticio. Aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -un indicio no determinante a la vista de la posibilidad de existencia de un conflicto sin un acoso moral- de la existencia de un acoso moral.
Pero de todas formas se impone distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico con el defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona (básicamente su dignidad e integridad moral), en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial.
Pero también ejercicio arbitrario del poder empresarial y acoso moral se diferencian por el perjuicio causado. En el primer caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo, en el segundo su integridad psíquica, su salud mental. Porque no hay que confundir el acoso con una mera situación de tensión en el trabajo o mal clima laboral, o porque se dé el hecho de que se adopten por parte del empleador determinadas decisiones que vulneren derechos laborales del trabajador, tales como traslado de puesto de trabajo, modificación de condiciones de trabajo, cambio de funciones, etc., movilidad geográfica, traslados, etc. Estas actuaciones empresariales, aunque sean declaradas como no ajustadas a derecho, no constituyen por sí solas maltrato psicológico.
Esta diferencia exige por tanto la práctica de medios de prueba distintos y así quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso se demuestre (y que sea posible demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o en su caso como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido. Y que se le han causado unos daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología, lo que sin duda, no resulta especialmente fácil, sobre todo en ámbitos organizativos reducidos (pymes).
Por lo tanto, cuando el hecho deviene (al menos, aparentemente) en insostenible, una de las opciones de la persona trabajadora es manifestarlo a su médico de familia y otorgarse la situación de Incapacidad Temporal (IT); y otra, si hay suficientes elementos de prueba o, como poco, indicios, solicitar la extinción del contrato de trabajo, basada en un incumplimiento grave del empresario, y prevista en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET).
El precitado artículo 50 (intitulado «Extinción por voluntad del trabajador») establece que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, entre otras, cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario. Y, de probarse tal incumplimiento empresarial, el trabajador tendrá derecho a la indemnización que corresponde al despido (declarado o aceptado) como improcedente (lo que se prevé en el artículo 56 LET).
Ahora bien, antes de llegar, si se llega, a la extinción del contrato de trabajo, salvo que el trabajador esté en la, antes citada, situación de IT, debe continuar en activo en la empresa, salvo que se demuestre que el ejercicio efectivo de su actividad profesional sea insostenible, con lo que, de acuerdo con la más reciente y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es necesario que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia.
En previsión de tales situaciones, curiosamente, la LET no regula las actuaciones a emprender y, por decirlo así, “delega” en la ley procesal laboral, es decir, en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la cual, en el apartado 7 de su artículo 79, establece que «En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley, con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia».
Ello, evidentemente supone que, tras intentada la conciliación en el correspondiente Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (“SMAC”) y solventada sin acuerdo o bien sin efecto (por incomparecencia del empresario o su representante), debe iniciarse un proceso judicial y que en la demanda, se soliciten alguna de las medidas que se recogen el dicho apartado 4 del artículo 180 LJRS, el cual, a su vez, dispone que «Cuando la demanda se refiera a protección frente al acoso… podrán solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste».
Porque, cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el artículo 50 LET, no solicita al órgano judicial las medidas cautelares y decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que el Juzgador interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador o empresario.
Ahora bien, también es cierto que debe tenerse cierta flexibilidad (y así lo ha razonado cierta jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia) de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso. Aunque siempre es preciso ponderar la gravedad del incumplimiento empresarial para que no se considere que la inasistencia al puesto de trabajo es un supuesto de dimisión del trabajador con lo que daría lugar a la consideración, por parte del empresario, a emprender la acción del despido disciplinario.
Además, por otro lado, deben tenerse en cuenta los apartados 5 y 6 del mismo artículo 180 LJRS, pues en los mismos se establece que «De haberse solicitado medidas cautelares, dentro del día siguiente a la admisión de la demanda o a la solicitud, el secretario judicial [el Letrado de la Administración de Justicia] citará a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en el día y hora que se señale dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, comparezcan a una audiencia preliminar, en la que sólo se admitirán alegaciones y pruebas sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas, en relación con el derecho fundamental y el riesgo para la efectividad de la resolución que deba recaer, debiendo aportar la parte solicitante el necesario principio de prueba al respecto. En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el Juez o Sala al admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia prevista…» y, que, «El órgano judicial resolverá al término de la audiencia sobre las medidas cautelares solicitadas mediante auto dictado de viva voz, adoptando, en su caso, las medidas oportunas para reparar la situación».
Antes de entrar, con un ejemplo relativo a un caso real, en la admisibilidad de la medida, es conveniente que nos adentremos en lo que se consideran medidas cautelares, para ello, el Tribunal Supremo tiene dicho que «Es común en la doctrina judicial definir las medidas cautelares como "aquellos instrumentos jurídico procesales creados y diseñados con la finalidad de eliminar el peligro que para el buen fin del proceso principal, o lo que es igual, para la efectividad práctica de la sentencia que pone término al mismo y, a través de la cual, aquél cumple su función, podría derivarse del lapso de tiempo que, inevitablemente, debe transcurrir para la tramitación de dicho proceso y, consecuentemente, para la emanación de la resolución judicial definitiva.
A tales efectos, la apariencia de buen derecho aparece como el presupuesto fundamental de toda medida cautelar. La medida se concede no porque el solicitante ostente un derecho indiscutido sobre el objeto del proceso, sino simplemente, porque, prima facie, su petición aparece como tutelable de forma cautelar porque, aparentemente, aparece como fundado el derecho que se invoca. En efecto, al objeto de cuidar que el actor obtenga en su día plena satisfacción de su derecho, puede ser necesario la adopción de cautelas, pero, al mismo tiempo, es necesario que al demandado también se le dispense aquella tutela, por ello se requiere para producir la injerencia que toda medida cautelar supone en la esfera jurídica del demandado, que el derecho en que se funda la petición aparezca como verosímil. La comprobación de la apariencia de buen derecho no puede hacerse en base a una declaración plena del derecho, por lo que éste debe aparecer como probable, con una probabilidad cualificada"». En definitiva, la medida cautelar no se concede porque quien la solicita tenga razón, sino porque aparecen indicios de que pudiera tenerla
Pues bien, en un procedimiento sustanciado en un Juzgado de lo Social, por la parte actora o demandante se solicitó la adopción de la media cautelar consistente en, justamente, eximir a la trabajadora de acudir a su puesto de trabajo durante la sustanciación del procedimiento, basado en incumplimiento grave del empresario menoscabando la dignidad personal y profesional de la trabajadora. Subsidiariamente, solicitó que se suspendiera la relación laboral.
Sin embargo, la citada relación laboral ya estaba suspendida, puesto que la demandante se encontraba en situación de IT (Incapacidad Temporal), y había referencias en la documentación médica aportada con la demanda de que la parte actora sufría un síndrome ansioso depresivo que podía estar relacionado con una situación de acoso. Y, precisamente, de los indicios de prueba desplegados por la parte actora se evidenció una situación que podía perjudicar la dignidad o la integridad física o psíquica de la trabajadora, por lo que de no haber estado ya en situación de IT se hubiera acordado la medida cautelar, la cual no obstante, concurriría si la sentencia definitiva se dictara con posterioridad, en caso de que la IT se extinguiera.